民事诉讼法修改与纠纷解决机制的重构----关于在中国建立临时仲裁制度若干问题的理性思考

  发布时间：2009/11/16 23:51:14 点击数：

导读:仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式.根据仲裁是否附着于固定的仲裁机构，仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲…

仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式.根据仲裁是否附着于固定的仲裁机构，仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲裁的仲裁机构是常设的，具有仲裁规则严密、实用、仲裁人员的可信和专业广泛以及仲裁费用明确等特点。临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时，不需要常设仲裁机构的介入， 而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。同机构仲裁相比，临时仲裁对仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁程序规则的拟定或选用，基本上都由当事人自主商定，仲裁事项也由当事人双方根据争议的事实及需要而灵活地协商确定。争议解决以后仲裁庭即告解散。目前，法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港、奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁。很多国家“都规定和承认了临时仲裁制度,而且在希腊,葡萄牙等少数国家中临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ,1 这就是所谓的临时仲裁在国外“深受青睐”,这也是很多学者鼓吹在中国确立临时仲裁制度的初始动因.在国外“深受青睐”,在中国就不能遭冷遇?适合别人的东西不一定适合我们,别人用的东西我们不一定要用.目前情况下,该不该引进有没有必要引进临时仲裁制度,还是让临时仲裁制度本身和中国发展的现实说话吧.
目前中国:临时仲裁可有可无
一、临时仲裁作用十分有限
1临时仲裁适用范围的局限性分析
英国大法官Mustill在总结海事仲裁的特点后,发表如下著名的评论,“选择仲裁来解决的争议往往都是标的较小的,但结案时间要求非常高,且十分紧迫的案件.”2 在我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说,“许多世界级的仲裁员包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用随意仲裁的方式处理的,因为案件所涉及的问题并不复杂,争议双方所需的只是一个迅速的,权威的裁断,以使他们继续之后的合作”3 前述英国大法官Mustill的这段著名的评论涉及的 “仲裁”是指临时仲裁.我们似乎可以由前面两位专家所述推出如下结论:临时仲裁在多数场合只适用于“案件所涉及的问题并不复杂的”, “标的较小的”.商事纠纷中是有大量的小额纠纷,但是,我们更应该看到,在对外经济贸易中产生的纠纷绝大部分都是大额纠纷啊.如此,我们不禁要问在解决中国纷繁复杂的涉外民商事纠纷的过程中, 临时仲裁能够起多大的作用呢?
2临时仲裁制度本身固有的缺陷分析
对于临时仲裁制度的缺陷,有学者进行了很好的归纳,他说,“临时仲裁存在着明显的缺陷也是不争的事实，首先，临时仲裁的主要事项取决于当事人的意愿，如果当事人双方不能充分地合作，仲裁程序就无法进行。其次，这种仲裁缺乏必要的管理和监督，权威性不强。再次，仲裁员由当事人任意选定，不一定总能选出其资质适合该争议的仲裁员，从而影响仲裁功效的正常发挥。所以我以为，根据我国国情，建立临时仲裁与否，宜持审慎的态度。”4
3临时仲裁的 “优越性”分析.
应该承认,从中国目前的仲裁法的规定来看,临时仲裁确实具有某些优势: 1) 更能充分尊重和体现当事人的意思自治 临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。2) 更能发挥仲裁的灵活性 关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性. 3) 更利于提高仲裁的效率 由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。目前很多学者呼吁将临时仲裁引入我国，正是看到了临时仲裁这些所谓的“优势”。这真的是临时仲裁与机构仲裁相比所具有的“优越性”?为了弄明白临时仲裁的这种“优越性”,有学者对二者的成本进行了比较,结论是：机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、监督成本方面通常会比临时仲裁要低。临时仲裁在仲裁费用成本、旅行成本等方面，可能会少于机构仲裁。5 也就是说,与机构仲裁相比,临时仲裁并没有明显的优越性.
由于临时仲裁制度适用范围的局限性、本身的缺陷,再加上它并没有相对于机构仲裁明显的优越性,所以 “它已让位于机构仲裁，被其占据主导地位”.既然“让位”了,它在目前中国可有可无的地位的不难理解了. 基于此,有学者建议“是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度搞好，然后在适当的时候再推出临时仲裁制度”.6
4 临时仲裁的附属性分析
在中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会上,香港特别行政区李剑强大律师就临时仲裁在香港的情况做了发言。他认为，临时仲裁在香港虽然很普遍，但也不是完全没有问题。以建筑争议为例，多数当事人还是比较信任机构仲裁。在很多情况下，临时仲裁需要得到仲裁机构的帮助，也可以说是机构帮助下的临时仲裁更能赢得当事人的信任。例如，在完全独立的情况下，当事人之间很难就仲裁员的选任达成一致，这样就需要花很长时间解决仲裁庭的组成问题。但在仲裁机构的帮助下，仲裁员的选任工作就相对容易一些。李剑强大律师的发言从一定意义上揭示了临时仲裁对于机构仲裁的附属性质,在仲裁制度中,机构仲裁处于核心地位,即有机构仲裁并非必有临时仲裁. 既然如此,在目前情况下,我们的态应该是:不要急于“拿来”临时仲裁,还是优先完善机构仲裁,也即我国仲裁法所确立的制度吧.
二、机构仲裁在中国“一枝也能独秀”
1 “一枝也能独秀”的内在原因
仲裁制度(机构仲裁和临时仲裁)本身所具有的特点可概括为“快捷、灵活、保密、公正”。然而,我国仲裁法还体现了机构仲裁的如下独特之点:1) 以法律为基础,以公平合理为补充. 根据我国仲裁法规定,仲裁员在解决纠纷的过程当中,必须“以事实为依据,以法律为准绳”,并具有法律约束力,这既保证了仲裁裁决结果的合法性,也为仲裁机构权威性和公信力的提高生成了条件.因为, 在仲裁裁决合法有效的情况下,如果一方不依仲裁裁决履行义务的话,另一方当事人可以凭借仲裁裁决申请法院强制执行.这一点恰恰是临时仲裁所不能企及的. 2) 为及时公正地解决纠纷提供程序上的保障.这主要体现在仲裁规则上.仲裁规则是依据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制订的,它的作用主要体现在为仲裁员和纠纷双方当事人及时公正的解决纠纷提供程序上的保证. 3) 统一的仲裁员资格标准.《仲裁法》第13条对仲裁员资格作了明确规定。具体条件是: a ) 从事仲裁工作满8年. b ) 从事律师工作满8年; c) 曾认审判员满8年; d ) 从事法学研究,教学工作并具有高级职称的; e) 具有法律知识从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的. 这也是临时仲裁所没有的.然而,统一的标准是高素质仲裁员的保证,而高素质仲裁员是保证仲裁质量的关键因素.在临时仲裁中,如果纠纷当事人选择了资质不适合相关争议的仲裁员,那会是什么情形呢?
“没有规矩,不成方圆”这是我们熟知的中国俗语.前面所述“以事实为依据,以法律为准绳” 、“程序上的保障”和“仲裁员资格标准”就是“规矩”——机构仲裁所特有的“规矩”.临时仲裁也叫随意仲裁,但不管是什么程度上的“随意”,也得有一定的规则啊.总不能仅因“友好”而下裁决吧?不要以为“规则”就是障碍,不要一见“规则”就直摇头.就像哲学上的“自由”一样,一定的限制是它存在的基础.
特别声明的一点: 灵活与快捷为临时仲裁与机构仲裁同享.我国仲裁法第七条规定的:“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，这是根据仲裁制度的特点,在我国以诉讼、仲裁、调解等制度所构成的完整的纠纷处理程序体系中产生的适合仲裁特点的民商事纠纷裁处标准，这在很大程度上保证了机构仲裁在适用法律上的灵活性。事实上，在现代市场经济国家，在国际商事仲裁领域，机构仲裁是比较普遍的作法，既比较正规，也有相当的灵活性。比如，为了使仲裁能够灵活而快捷地进行，我国的仲裁机构从一开始就在尝试，在仲裁中强调和解、调解，强调简易、灵活，有许多仲裁案例都是围绕上述特点加以解决的，并取得了较好的社会效益。机构仲裁并不失灵活与快捷，灵活性与快捷性并非临时仲裁的专利。
临时仲裁是仲裁的最初形式，但是随着仲裁制度的不断发展，机构仲裁已经成为当今仲裁的主要形式。7 正是机构仲裁固有的优点决定了它在中国仲裁事业中的主宰地位. 几年来中国仲裁业的长足发展就是明证.曾经有人对中国缺乏临时仲裁会否影响外资进入中国市场表示怀疑之时,威廉·劳伦斯·克雷格就精辟地指出,“我并不认为缺乏临时仲裁会形成外资进入中国的大障碍。”8 中国仲裁事业的发展和中国经济的继续繁荣说明他的判断是正确的.
2中国仲裁业的长足发展.
大家都知道,我国的民事调解制度有悠久的历史,是相当发达的.就是在现今,大量的民事纠纷是通过民间调解,行政调解或诉讼方式得以解决的.可以这么说,仲裁制度是随着我国对外经济贸易的发展而发展起来的.随着我国对外经济贸易的发展,涉外民商事纠纷成倍增加,仲裁制度就历史地承担起了解决这类纠纷的重任.到了90年代,我国通过了《仲裁法》,仲裁制度便以法律的形式确定下来.仲裁法的实施促进了涉外民商事纠纷的解决,推动了我国经济的发展,同时也给了仲裁制度在中国实践、完善和发展的极大空间.
《仲裁法》实施以来，全国先后组建了一百七十多家仲裁机构，公正、及时地处理了各类民商事纠纷九万多件，涉案标的达一千八百亿元，为国家经济发展、社会进步作出了积极贡献。我国入世以后，越来越多的跨国公司进入中国市场，中国企业也越来越广泛地参与到国际经济合作与交流当中，这不可避免地使涉外经济贸易纠纷大量增加。就是在解决纠纷的过程中,中国的仲裁制度有了很大发展,中国的仲裁事业取得了可喜的成就.
1)(机构)仲裁成为解决中国资本市场民商事纠纷的主要途径
近年来，随着中国证券期货市场规模的不断扩大 9和改革开放的进一步深化，证券期货纠纷呈现不断上升的趋势，传统的、单一的处理方式已难以满足公正、及时处理证券期货纠纷的需要。于是在解决证券期货纠纷的过程中,“仲裁方式已成为解决中国证券期货市场民商事纠纷的主要途径”。10
2) (机构)仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”
加入世贸组织后，我国大部分国有、民营、私营企业和贸易公司按照世贸组织规则，陆续取得进出口经营权，加上外商独资、控股企业或外商分支机构进入中国，整个涉外主体大量增加，由此导致各种各样的涉外、涉港澳台商事纠纷成倍增长。同时,过去以货物买卖合同纠纷、对外借款合同纠纷、对外担保合同纠纷、外贸代理合同纠纷、合资合作经营合同纠纷、融资租赁合同纠纷、承包合同纠纷、加工承揽合同纠纷等涉外商事纠纷案件为主的构成格局已被打破.近年来，出现了涉外股票、债券、票据、信用证、外汇按金交易、申请债权登记、申请撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行外国、香港、澳门、台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决、申请确认涉外商事仲裁协议无效案件,等等。就是在这个过程中,中国的机构仲裁发挥了不可替代的作用.也就是在这个过程中,中国的仲裁业得到了前所未有的发展. 自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，仅次于国际商会仲裁院，跃居世界各主要国际商事仲裁机构的第二位.正是在解决国内国际民商事纠纷的过程中,中国的机构仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”。11
以上事实证明,立法上仅承认机构仲裁的单一模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”。12 相反它却“一枝也能独秀”.
目前中国: 临时仲裁生成条件缺失、实践基础缺失
一、临时仲裁在中国生成条件缺失的分析
1缺失临时仲裁植入中国所需的社会文化条件
临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。诚然,目前我国已经初步建立社会主义市场经济体制,已经具备了前述前提.但是我们应该看到,一种全新的法律制度的生成不能没有一定的社会文化条件.对于临时仲裁来说,就是:较为完善的市场信用制度、社会信用制度.而在我国目前，由于各种原因，使得失信成本过低，失信成本过低的结果是守信者不能得到较好的保护，失信者不能得到严厉的制裁,从而导致市场信用、社会信用的缺失。从经济学的观点分析，经济活动主体是否选择失信（违约），主要看失信（违约）成本的高低，当失信（违约）的预期效益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时，经营者便会选择失信（违约）。13
从根本上说,仲裁乃是一个诚信问题,临时仲裁尤其如此.诚信是临时仲裁生存的大土壤.在目前中国市场行为中诚信理念严重缺失的情况下植入临时仲裁制度,当事人能否善意且妥善地行使临时仲裁赋予的较大自主权呢? 不能不说“风险很大”, 14 因为“临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立”.15
对于能否引入临时仲裁制度,有学者更是从一个具体的层面深刻地指出, “在目前司法制度还存在严重信用危机的情况下，临时仲裁可能会导致更多的腐败和不公”。16
2缺失临时仲裁植入中国所需的制度基础
任何一种制度的植入都离不了一定的制度基础.这种制度基础就是新生制度生根发芽的深层土壤.作为一种法律制度,临时仲裁也必然地需要其固有的制度基础.众所周知，仲裁制度在我国尚处于制度生成阶段，仲裁制度为市场经济服务的独特优势和作用尚未充分显现、发挥，还没有在公正与及时等方面树立起较好的社会影响力和公信力。仲裁制度对我国民众而言，仍是一个新生事物，还没有在全社会得以普及。尽管市场经济内在需要这个制度，但是，作为具有植入性的仲裁制度，仲裁意识远远落后于仲裁法律制度，仲裁意识还远远谈不上建立起来。与此同步,机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段，作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤。从我国目前的实际情况来看，还是先让机构仲裁打开“蒙昧”为宜。17 一句话, 临时仲裁制度并不符合我国目前的国情.如果现在草草地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击,也必然对我国民商事纠纷的仲裁造成不应有的无序.
二、临时仲裁在中国实践基础缺失的分析
1关于对临时仲裁的 “承认及执行”
1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》) 中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”.我国于1958年加入了《纽约公约》,签订了相关司法协助协定并明确承认临时仲裁的效力.全国人大常委会在1986年做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”.对于我国在有了前面诸多法律行为的前提下没有在仲裁法中规定临时仲裁,有学者颇感不解,认为, “这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据”.18 也有学者为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”19 而深感不安.那中国政府为什么不急于在实践中承认临时仲裁呢? 我们知道,临时仲裁是一种法律制度,而法律制度应社会需求而生成. 社会发展的需要才是其确立的唯一根本. 因此,我们完全不必因有了对临时仲裁的 “承认”却没有实践它而不能释怀,也完全不必为 “可能”存在的“违规”而惴惴不安.
2我国法院对临时仲裁的态度
我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定，因此，如果当事人约定在中国进行临时仲裁的，即使是进行了临时仲裁，也不具有执行力，即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。尽管如此，这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁，在中国以外制作的临时仲裁裁决，一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初，《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,肖扬院长认为：“中国法院在司法实践中，首先应当遵守现行法律的规定，同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展，创造良好的投资环境角度考虑，如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性”。由此可以看出,目前我国司法实践对临时仲裁的所持的态度是否定的,或者说成认的程度是极其有限的.也就是说,在目前的中国,临时仲裁没有付诸实践的可能.换句话说,就是没有实践的基础.正是因为没有实践的基础，“临时仲裁将仅仅只是‘个人间的行为’，从而不能做为制度而建立”.20
结论:“临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西”21
仲裁制度本身是市场经济、尤其是民商事经济发展到一定阶段纠纷解决机制实现的内生制度创新的产物。如果说《仲裁法》的颁布生效标志着我国仲裁制度从计划经济体制下的政府仲裁向市场经济体制下的民间仲裁,重组、再塑是一项仲裁制度的重大突变式的创新，那么，随着我国的“入世”，完善与发展我国既有的仲裁制度并逐步使之国际化，将是又一次具有重要意义的突变式创新.中国仲裁事业的发展与繁荣离不开仲裁制度的进一步完善与发展,这当然地包括不久的将来临时仲裁制度在中国的确立.然而,临时仲裁制度本事所具有的特点和中国社会发展的诸多现实决定了它在目前“并不是一个可以随手拿来的东西”.







1李广辉/入世与中国仲裁制度的构件/政治与法律/2004第4期
2 Sir Michael J. Mustill & stew art C. Boyd,“What matters may be arbitrated”,Commercial Arbitration, Second Edition, Butterworths,pp149-150
3 刘俊/《临时仲裁应海事仲裁规则---从我国海仲受案量谈起》中国对外贸易,中国仲裁/2002/2第48页
4王斐弘也谈加入WTO与我国仲裁法律制度改革——兼与肖永平 胡永庆先生商榷/武汉大学国际法研究所
5胡轶/机构仲裁和临时仲裁成本比较/时间:2002-06/来源:中国民商法律网
6 中山大学谢石松教授/中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论简报/武汉大学国际法研究所
7胡轶/机构仲裁和临时仲裁成本比较/时间: 02-06/来源:中国民商法律网
8威廉·劳伦斯·克雷格 国际商会亚洲地区会议后答记者问,记者李红阳(翻译)、顾华宁/采访题目:威廉·劳伦斯·克雷格主张：通过国际仲裁解决跨国投资中的争议威廉·劳伦斯·克雷格现为高特兄弟律师事务所法国合伙人；纽约律师协会、哥伦比亚律师协会及美国最高法院律师协会会员；法国执业律师，巴黎律师协会会员。
9中新社/记者:于俊/“证券期货仲裁工作会议”上传出的信息:中国证券市场有境内上市公司一千二百九十家，总市值四万五千四百五十六亿多元人民币，其中流通市值一万四千三百多亿元；证券投资者开户数七千多万户，证券公司一百三十三家；三十四家基金管理公司，设立基金一百十个，基金资产净值近一千七百亿元；在商品期货市场，有一百八十余家期货经纪公司，去年期货市场总成交金额十万多亿元。
10http://finance.tom.com /2004年03月18日/来源:中国新闻网
11曹培忠/国 际 商 事 仲 裁 的 发 展 趋 势 及 原 因 分 析/法律图书馆论文资料库
12 张斌生/《仲裁法新论》第176页/厦门大学出版社/2002年3月出版
13刘茂亮/临时仲裁制度当缓行/北京仲裁网络版
14复旦大学陈治东教授中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会简报武汉大学国际法研究所
15刘茂亮/临时仲裁制度当缓行/北京仲裁网络版
16广东金桥律师事务所律师詹礼愿博士/中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会简报
17刘茂亮/临时仲裁制度当缓行/北京仲裁网络版
18范一丁关于设立我国临时仲裁制度的几点构想法律论文库
19 张斌生《仲裁法新论》第176页/2002年3月/厦门大学出版社
20范一丁/关于设立我国临时仲裁制度的几点构想/法律论文库
21 刘茂亮/临时仲裁制度当缓行/北京仲裁网络版