从深圳市乾坤燃气有限公司申请行政复议分析规定分公司年检的合法性

  发布时间:2009/11/17 22:13:50 点击数:
导读:从深圳市乾坤燃气有限公司申请行政复议分析规定分公司年检的合法性卫勇  在深圳论坛和工商论坛看及此议题,当事人因不服分公司要求年检申请复议,此问题“惊动”相关国家发改委和工商总局。的确…

从深圳市乾坤燃气有限公司申请行政复议分析规定分公司年检的合法性

卫勇


  在深圳论坛和工商论坛看及此议题,当事人因不服分公司要求年检申请复议,此问题“惊动”相关国家发改委和工商总局。的确,此问题确有思索之处,在匆忙间,本人旨在引用成文法(条)这一新的形式,以立法进程过程中法随着法环境的变化,以备注的方式,渐次说明抑或论证设定分公司年度检验的合法性,不论及分公司年检的合理性,所以未必充分、严密,有不当处还望非笑!那些没有备注的条文或许甚是无用,但是可以给我们一个整体上的理解、把握甚或是一种法整体融会贯通之感觉,从这一视觉来说也许不可缺少。

1、《立法法》
第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
[备注]此条说明作为直属机构的工商总局制定规章的依据、权限、条件。
第八十七条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:
(一)超越权限的;
(二)下位法违反上位法规定的;
(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;
(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;
(五)违背法定程序的。
[备注]此条说明部门规章改变或者撤销的原因。
第八十八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:
(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;
[备注]此条说明改变或者撤销的有权机关。

2、《规章制定程序条例》
第三条
制定规章,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。
[备注]此条说明部门规章立法的原则。
第四条 制定规章,应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。
第七条 规章用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。
法律、法规已经明确规定的内容,规章原则上不作重复规定。
除内容复杂的外,规章一般不分章、节。
[备注]此条说明上位法进行了明确规定,下位法不得重复规定的原则。

3、《法规规章备案条例》
第三条 法规、规章公布后,应当自公布之日起30日内,依照下列规定报送备案:
(二)部门规章由国务院部门报国务院备案,两个或者两个以上部门联合制定的规章,由主办的部门报国务院备案;
第六条 依照本条例报送国务院备案的法规、规章,径送国务院法制机构。
[备注]说明接受备案的具体实施部门。

4、国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知(国办发[2008]88号)
二、主要职责

(二)负责各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人以及外国(地区)企业常驻代表机构等市场主体的登记注册并监督管理,承担依法查处取缔无照经营的责任。
三、内设机构
(八)企业注册局。
拟订企业登记注册管理的具体措施、办法;组织指导企业登记注册管理工作;承担规定范围内的企业登记注册工作,并监督检查其登记注册行为;组织指导企业信用分类管理;承担全国企业登记管理信息库的建立、维护和内资企业登记注册信息的分析、公开工作。
(九)外商投资企业注册局。
拟订外商投资企业登记注册管理的具体措施、办法;承担外商投资企业、外国(地区)企业常驻代表机构登记注册工作,并监督检查其登记注册行为;承担外商投资企业登记注册信息的分析、公开工作。
(十一)个体私营经济监督管理司。
调查研究个体、私营经济发展与管理情况,拟订监督管理的具体措施、办法;指导个体工商户、私营企业、农民专业合作社的登记注册与监督管理工作;组织指导个体工商户信用分类管理工作;查处取缔无照经营;指导个体劳动者协会、私营企业协会的工作。
[备注]说明监督检查其登记注册行为的具体方式可以是定期年度检验的方式。

5、《行政许可法》
第六十一条 行政机关应当建立健全监督制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。
  行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。
第六十三条 行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。
[备注]说明对行政许可履行监督职责的法定性。

6、《控制对企业进行经济检查的规定》
第三条、除法律、法规明确规定外,任何行政机关不得擅自对企业进行经济检查。
第六条 同一行政机关对同一企业的经济检查每年一般不得超过一次;法律、行政法规和本规定另有规定的除外。
第十条、行政机关对企业进行经济检查,除法律、法规、国务院及财政部、国家计委以及省、自治区、直辖市人民政府规定的收费项目外,不得向企业收取任何费用,也不得以任何形式将检查费用转嫁给企业。
第十六条、行政机关有理由认为企业存在违法行为或者违法嫌疑,依法进行调查的,不受本规定第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条的限制。
[备注]说明以年检的方式进行经济检查也符合国务院的具体规定。

7、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》
第二十四条 企业法人登记管理实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或者资产负债表。登记主管机关应当对企业法人登记的主要事项进行审查。
[备注]此条说明参加年检的主体仅限定为企业法人。此立法目的在于通过年检的方式进一步加强对负有限责任的企业法人的监管,更有效的维护当时的社会主义经济秩序。
第二十六条 企业法人办理开业登记、变更登记、年度检验,应当按照规定缴纳登记费、年检费。
[备注]此条也说明参加年检的主体仍然限定为企业法人。
第三十条 企业法人有下列情形之一的,登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚:
(三)不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书,办理年检的;
[备注]此条说明参加年检的主体依然限定为企业法人。
第三十五条 企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构,由该企业法人申请登记,经登记主管机关核准,领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。
  根据国家有关规定,由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业,由该单位申请登记,经登记主管机关核准、领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。
  具体登记管理参照本条例的规定执行。
[备注]此条第三款说明,第一款规制的主体企业法人分支机构和其二款规制的主体(包括企业法人和独立营业单位),登记管理具体参照本条例第二十四条的规定执行,即分支机构也需要参加年检,此条在行政法规上已经把年检的的主体扩大到了企业法人分支机构。
第三十八条 本条例由国家工商行政管理局负责解释;施行细则由国家工商行政管理局制定。
[备注]此条说明具体的登记管理内容和方式已授权国家工商局进行规定。

8、《企业名称登记管理规定》
第十四条 企业设立分支机构的,企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定:
(一)在企业名称中使用“总”字的,必须下设三个
以上分支机构;
(二)不能独立承担民事责任的分支机构,其企业名称应当冠以其所从属企业的名称,缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词,并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名,但其行业与其所从属的企业一致的,可以从略;
(三)能够独立承担民事责任的分支机构,应当使用独立的企业名称,并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号;
(四)能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的,所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。
[备注]此条说明企业应似乎特指企业法人,而不包括企业法人分支机构或者独立营业单位,在当时没有个人独资和合伙企业这些组织形式的情形下,应是符合当时的历史现实的。

9、《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》
第四条 不具备企业法人条件的下列企业和经营单位,应当申请营业登记:
(一)联营企业;
(二)企业法人所属的分支机构;
(三)外商投资企业设立的分支机构;
(四)其他从事经营活动的单位。
[备注]此条出现了“不具备企业法人条件的企业”的立法语言,且同时和经营单位并列,并具体进行了列举。
第十六条申请营业登记,应当具备下列条件:
(一)有符合规定的名称;
(二)有固定经营场所和设施;
(三)有相应的管理机构和负责人;
(四)有经营活动所需要的资金和从业人员;
(五)有符合规定的经营范围;
(六)有相应的财务核算制度。
不具备企业法人条件的联营企业,还应有联合签署的协议。
外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构应当实行非独立核算。
第三十四条 申请营业登记,应根据不同情况,提交下列文件、证件:
(一)登记申请书;
(二)经营资金数额的证明;
(三)负责人的任职文件;
(四)经营场所使用证明;
(五)其他有关文件、证件。
第三十六条 登记主管机关应当对申请单位提交的文件、证件、登记申请书,登记注册书以及其他有关文件进行审查,核实开办条件,经核准后分别核发下列证照:
对不具备企业法人条件的企业,但具备经营条件的企业和经营单位,核发《营业执照》;
[备注]似乎对企业的种类是否具备法人性质进行了分类。
第五十五条 年度检验制度是登记主管机关对企业法人进行监督管理的重要手段。企业法人应当按照国家工商行政管理局和省、自治区、直辖市工商行政管理局规定的时间和办法办理年检手续。
登记主管机关对年检合格的企业,应当在《企业法人营业执照》副本上加盖年检戳记。
外商投资企业应当在每年5月底以前向登记主管机关办理年检手续,交回执照正、副本,经登记主管机关审核后发还。
[备注]此条是对条例第二十四条的具体规定,但是年检的主体还是限定在上位法的规定之内,仅限企业法人。
第五十九条 登记主管机关对企业进行监督管理的主要内容是:
(三)监督企业是否按照规定办理年检手续;
[备注]此条是立法规制的一个渐变条款。看似简单的一句话,都是企业二个字,这就是后来企业含义泛化,演变为无所不包的组织形式的起点。从此条起,企业含义就渐变泛化了!
第六十三条 对有下列行为的企业和经营单位,登记主管机关应当作出如下处罚,可以单处,也可以并处:
(十)不按规定报送年检报告书、办理年度检验的,处以非法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元,没有非法所得的,处以10000元以下的罚款,并限期办理年度检验;拒不办理的,吊销营业执照。
[备注]此条年检的对象已经扩大到具备法人条件的企业、不具备法人条件的企业,虽然在细则第五十五条没有根据授权具体化,但是在罚则中进行了细化,这在立法上存在缺陷,但是不能因此否定年检对象扩大到非企业法人的法律效力的有效性。这也为日后企业年检办法专门对企业范围的规定进行了立法上的承接作了准备。

10、《中华人民共和国公司法》
第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
  公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
第一百九十三条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照
第一百九十六条 外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。
  外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
第二百一十三条 外国公司违反本法规定,擅自在中国境内设立分支机构的,由公司登记机关责令改正或者关闭,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。
[备注]公司法节录部分说明二个问题,一是中国公司设立的分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担,且和外国公司在中国境内设立的分支机构在责任形式、组织形式是一致的;二是外国公司在中国设立分支机构的组织形式和中国公司在中国境内设立的分支机构的组织形式的问题,纵观这一章,应该是统一的,也是同一的。虽然分公司的组织形式强一些,分支机构的组织属性强一些,但是不影响立法语言的同质性。分公司这一组织形式应该属于公司的分支机构属性,分支机构仅是一个约定俗成的用语,虽然公司法没有对中国公司设立的分公司使用分支机构这一立法语言,但是并不影响分公司的性质或者属性。

11、《中华人民共和国公司登记管理条例》
第三条 公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。
第四条 工商行政管理机关是公司登记机关。
第四十六条 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。
第四十七条 分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围
第四十八条 公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;......
[备注]此条说明,工商行政管理机关不仅是公司登记机关,也是分公司的登记管理机关。这为分公司以年检的方式进行登记监督管理提供了法理基础。
第五十九条 每年3月1日至6月30日,公司登记机关对公司进行年度检验。
第六十条 公司应当按照公司登记机关的要求,在规定的时间内接受年度检验,并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本。
设立分公司的公司在其提交的年度检验材料中,应当明确反映分公司的有关情况,并提交《营业执照》的复印件。
[备注]此条说明年检的对象限定于属于法人企业性质的公司。
第六十二条 公司应当向公司登记机关缴纳年度检验费。年度检验费为50元。
第七十六条 公司不按照规定接受年度检验的,由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款,并限期接受年度检验;逾期仍不接受年度检验的,吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假的,由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罚款,并限期改正;情节严重的,吊销营业执照。
第八十三条 外国公司违反《公司法》规定,擅自在中国境内设立分支机构的,由公司登记机关责令改正或者关闭,可以并处5万元以上20万元以下的罚款。
第八十五条 分公司有本章规定的违法行为的,适用本章规定。
[备注]此条说明分公司有不按照规定接受年度检验的,如何适用法律的问题。所以,首先分公司不年检属于违法行为,那么其法律逻辑的结论是分公司也必须年检。在立法上,公司分支机构和企业法人分支机构年检的规制,采取了相同或者说近似的立法模式,即参照适用或者适用企业法人或者公司的规定。这在立法上就进行了总括,无论是公司企业法人还是非公司企业法人,甚或是它们的分支机构,都必须依法接受年度检验这一法定的监督管理方式。这为后来的《企业登记程序规定》和《企业年度检验办法》对企业范围的界定和年检对象的规制的合法性提供了上位法的基石。

12、《企业登记程序规定》
第二十二条 本规定所称企业包括各类企业及其分支机构。
[备注]界定企业的范围。

13、《企业年度检验办法》
第二条 本办法适用于领取营业执照的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、合伙企业、个人独资企业及其分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业,以及其他经营单位(以下统称企业)。
[备注]界定企业年检的对象。
第三条 企业年度检验(以下简称年检),是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
第十七条 企业登记机关对企业非法人分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业、其他经营单位的年检材料主要审查下列内容:
  (一)是否按照规定使用名称,改变名称是否按照规定办理变更登记;
  (二)营业(经营)场所改变是否按照规定办理变更登记;
  (三)负责人变更是否按照规定办理变更登记;
  (四)经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满;经营活动是否在登记的经营范围之内;
(五)其他经营单位的隶属机构变更是否按照规定办理变更登记。
第十九条 企业不按照规定接受年度检验的,由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的,并处以1万元以上10万元以下的罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国(地区)企业,以及其他经营单位的,并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的,并处以3000元以下的罚款。
  企业在责令的期限内未接受年检的,由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起,60日内仍未接受年检的,依法吊销营业执照。



 

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