论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题

  发布时间:2009/11/19 22:53:15 点击数:
导读:论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制若干问题范一丁_________________________________________________摘要:责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产…

论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
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摘要:责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范,在体现有效性上所存的问题,应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在,即在对过失责任的追究上,以行政和刑事责任为主,而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋,所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办,但大量流失的国有资产却无法挽回,这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置,造成了这种虚设?我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来,也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”,给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者,即履行“出资人职责”的代表,做为具体的责任人,应设置与其责任相对等的权利,从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词:国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确,应该是紧密和繁杂的,但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上,存在脱节的不和谐;另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏,以及杂乱所造成的处处皆是戒条,但处处皆有空可钻,诸多概念化的定制和容易规避的具体规则,往往形成处罚设置的虚化(如行政处分中的警告和撤职等),不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多,却在事实上不能起到应有的防范作用,因此,对有关履行“出资人”职责的行为责任人,其责任明确的合理性探究,欲从实质上求得有效,与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合,是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看,对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的,但因为这种结果主要通过市场运作来完成,这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系,同时,具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制,形成了第二层关系存在着复杂的动态特征,使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制,这应该是已被充分认识到的。问题是,市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标?显然存在着另一矛盾:即上述目标要求的确定性的底线如果被突破,那么对国有资产运作的明确方向将失去,这是不可能的。因此,“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围,应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言,相对于“出资人”所主张的所有者权益,其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下,企业决策实际上被操纵,“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权,然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小,区位不定,边界模糊,因此而对应的企业经营行为人责任,就变得失去确定性,并因多重操纵所导致的复杂关系,其内涵并不明晰,难以清楚解释,尤其是在国企并购中,经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权,但仍要对具体操作的失误负责,因为“决定权”不包括具体的行为,行为的客观与意思表示的主观相分离,从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中,明确之一为:“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,显然,“研究责任”不是一种确定性的职责,研究有无结果,是否正确,都是不能有确切保证,当然,国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力,促进企业的持续发展”,本身也是不确定的,但“职责”应该是确定的,否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性,目前情况显然存在来自于两方面的顾虑:一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的,很难因此而确定其义务范围;二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为,如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证,将使产权转让失去实质上的积极意义,即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言,既使某种不利的后果会发生在转让以后,也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能,因此,有关“研究”的含混不清的“职责”要求,即使不以这种形式出现,也会以那种形式出现,问题是这种似是而非的要求,难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是,经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是,企业做为经营者,在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第(一)项规定:企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”,这与其第8条第(一)项所规定的国资监管机构监管职责有所区别,即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别,应该说是在分级分工是中有所明确的,但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的,因为企业并不具有转让的决定权,其管理实际上就是实施组织、设计和落实,但该条的含意应该体现在另一方面,即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中,包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中,负有具体的积极义务,但以此做为行为人责任的依据,却显得过于宽泛,这种宽得多的要求,做起来容易,评价却很难,好坏难分,正确与疏漏,都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果,即对这种义务的处分必然很难确立。当然,有关经营管理的义务,实际上是一个内涵很大的概念,对于“办法”而言,难以具体,但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述,并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产,创造财富,增加积累”,即对社会和对企业自身发展的双重任务,第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定,是原则性的企业“管理”行为责任,第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权,在发生并购中,与有关上述行政规章不无矛盾之处,即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章,重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任,在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议,形成书面决议,“涉及职工合法权益的”,要听取“职代会意见”,企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任,当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现,除未按规定程度进行外,在决策中的“失误”,或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为,却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”,而被疏忽和放过。或者反过来看,对其“失误”或“故意”的追究,在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面,《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”,包括“警告”和“纪律处分”,以及“负赔偿责任”,“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点,但在对“责任”的假设上,主要是程序上的违法违规行为例举,如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等,实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条(六)项中规定“滥用企业经营权,造成国有资产流失的”,和该条第(十)项规定的“其他应查处”的行为,对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”,即“不受所有者约束”,与该条第(七)项规定的“非法干预企业经营权”,形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同,在与“所有者”完成“沟通”后,“滥用”和“非法干预”都可避免,而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”,法律规则对此无所作为,是因为不可能还是没有去做,是值得深思的。显然,市场规律支配下的经营管理行为,不可能由法律规则来代替,但是,在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的,即对经营者的“利益”捆绑,使之与“负赔偿责任”相对等,以后者论,应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管,由于“出资人职责”概念的提出,出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑,《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”,和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”,所体现的“私法主体”,与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间,存在着扮演不同角色的问题,也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则,不能确保这种权力不被混合使用,国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”,但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定,国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”,显然类似的“社会公共管理权”,应该不再由国资监管机构行使,但问题并不在于此,而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”,然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”,显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合,也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言,其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是,政府即便是对国有企业,也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉,对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要,就应体现对企业(不论它是国有还是私有)的平等性原则,否则就是越权。因此,对于“出资人职责”的概念引入,无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责,其属性应该是民事行为为主要特征,而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是,出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”,往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”,也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”,即实际行为中体现为行政权力的作为,或者是借用了“行政权力”来实现的行为,在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为:指导企业的改革和重组,派出监事会;对企业负责人任免,考核;对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”,或者“违法干预”,造成损失的“给予行政处分”,或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为:制定产权交易监管制度和办法;“决定和批准”产权转让;研究、审议“重大事项”等,其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”,而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用,其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任,规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”,体现了对“民事赔偿责任”的忽略,虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中,规定的造成国有资产损失的,“应负赔偿责任”,但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是,被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度,被等同于“所有者权益”的享有者身份,这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移,即以直接的“决定和批准”代替监督,是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”,以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范,并对企业财务进行监督,建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定,应该说体现出“监督”的依法进行的特点,但对这种“监督”的过失,却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一,但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为,并没有规定“监督”者的失职责任,即“决定或批准”中的“失查”行为责任,这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识,前者是在于实现维护所有者权益的“管理”,而后者是出自于经营的“管理”,属性上前者是一种“监督性”管理,而后者是处在“被监督”下的管理,其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查,而管理即使是出于监督的需要,也应是一种具体的参予行为,《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确,对国资监管机构而言,应当是一种参与的管理行为,如对“合并、分立”的决定权,是做为企业法人权的内容,在《公司法》所定义 的“股东权”属性上,以多数决定原则,转变为“出资人”即所有者权,但对国资监管机构而言,其并非是所有者,而是被授权的“代表”,其行为后果是要以所有者权益来承担的,因此,“代表”者本人,即其实质上等于具体行为责任人本身,是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上,“过失”的合法干预同样应该承担责任,即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”,如对并购中若干决定和批准事项的失查,应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别,所引出的问题是,企业经营管理的失误,导致不能使“国有资产保值增值”,同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中,即批准或决定的“失误”,所导致的国有资产流失,国资监管部门的行为责任人,其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同,然而其责任基础存在的问题是,国资监管部门行为责任人不具备(或未设置)相应的其“决定或批准”权的利益基础,与“参予经营”划清界线,但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”,应有相应的对行为责任人而言的利益体现,即与企业的行为责任人(厂长、经理或董事)相同的利益体现,以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值,实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”,显然,经济增长所要求的“战略性调整”,以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成,不能仅以国有企业来完成。更进一步,不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成,非公有制经济地位的迅速上升,对实现经济增长的贡献不可忽略,因此完整的归结应该是:国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合,与扩大对外开放相结合,以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此,有关有益性的另一个重要方面,即对社会经济结构合理布局,对经济增长的贡献,应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确,只有从并购的后果上看,才能确定责任的设立基础。也就是说,并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩, 实现社会经济增长的要求,以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说,收购企业的非“恶意”行为,体现在收购后积极经营效益的追求上,应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础,应包括收购方的责任。当然,现有的行政规章制度,对此并无体现,虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立,但对有关并购后果却无客观的评价标准,也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的,但至少体现在如税收增长上效益,是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性,这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾,而是在于对这种冲突的认识和适应上,行政立规的指导思想所存在的僵化观念,即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估,无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定,企业的“经营权”因此而缺失,但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题,使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准,缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应,其估价的非市场性缺乏必要的透明度,另一方面,市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据;这两方面的原因构成的“交易风险”,由于经营者失去决定权,而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为,企业因此而不负对后果是否有益的责任,而监管者因不是经营者而对“风险”无责任,国有资产流失无责可究。因此,有关有益性标准应被认识的依据是,一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言,是完全必要的,不能简单地以应有规制,如“每股净资产”做为全部标准,来判断国有资产是否流失。与此相应,在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上,也应以实际的“收益”在一定期限内的实现,做为标准之一,对盈亏进行挂钩,以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失,对监管者而言,这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言,整体产权转让失去事后“有益”的标准,但对于区域经济而言,判断交易是否有益,应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据,事实上,市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限,但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定,正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定,那么对以此为参考之外的其它因素的确立,是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响,就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然,这种“有益影响”并非没有确切的标准,至少在GDP指标和税收等方面,是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购,其责任的构成上应该考虑以上因素。当然,在经济布局、产业结构调整上,上述因素更应该纳入监管者的责任范围,也就是政府授权的范围,但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确,其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾,固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清,甚至是推脱其责的借口,但只要在恰当的范围内予以考察,就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方,但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置,在内容上包括对国有资产界定、评估,以及对评估价“参考”后决定出让价,均由国资监管机构负责,这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”,但属性上极明显地带有市场行为的特征,“出资人职责”的定义,从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任,但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”,其后果的承担,从现有规定上看,并不直接与其发生联系,做为行政行为人,其过失的行政责任和刑事责任,并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发,受委托人的“过失”行为,如果是委托人的同意,其自然免责,但对于国有资产的转让而言,所有者无法表达这种“ 同意”,只能由政府来代表,但这种“代表”仍然有可能“失职”于民,因此,在对“过失”的判断和责任的明确上,有益性无疑是重要的,即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准,与“代表者”的“自主决定”相联系,这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩,即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题,《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定,“评估报告”做为“参考依据”,在“交易价格低于评估结果的90%时”,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构的批准后,才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权,即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确,即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”,从而谁都没有责任。也就是说,监管机构的“决定”责任,不能以“行政行为”的“集体负责”的形式,来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的,在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现,或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口,而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确,应该是针对违规违纪的行为而言,但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为,也就是在合法前提下的违法目的的避免,则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价,也就是以股权转让(投资)的“获利”结果,以及全部产权转让后果有益的“事后评价”,包托对转让“定价”是否有利,以及转让中的受让方是否有益地使用,即对区域经济增长有益的后果,予以综合评价,这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩,从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督?无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开,交易机构是完成交易的过程公开,“阳光下的操作”的“自然免疫”,应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督,若无责可究,仍是缺乏实际作用的。因此,首先要确定的是监督者的行为人责任,即具体的监管机构责任人,必须明确;其次是这种责任的类型,责任大小的标准,应该有具体的体现。如前所述,行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的,但监督职责,对企业在并购中的遵规守纪,以及符合市场交易公正的行为实施监督,虽然不具有直接的参予性,但其失职行为所造成的经济损失,应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”,行为人的责任基础应有考虑,如前所述,职务行为若无合法的利益体现,其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置,但个人行为中的“过失”赔偿责任,而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚,即有关纯粹意义上的民事赔偿,是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”,“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”,〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定,包括“国务院部门的规定,”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”,和“乡镇人民政府的规定”,被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权,对国有产权转让,授权国家行政机关“另行规定”,但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规,和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效,虽有不同,但由“过失”而引起的民事赔偿责任,具体的行为责任人该负什么样的责任?这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证,同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议,因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”,导致协议无效,企业负责人和责任人员应负什么责任,在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”,是间接地规定了在履行签约责任中,企业负责人应负责任。但在具体的操作中,这种责任的确立却存在着问题:A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定,在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后,转让方与受让方应当签订转让合同”。显然,出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距,在转让合同中双方约定如因违法而致无效,对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效?并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定,并不确 认承担对转让合同的“批准”责任,如果合同约定与“转让方案”有出入,国资监管机构不批准,是否具有否定合同有效性的效力,又如何以此来认定相关损失的赔偿责任?其次,转让协议的“合法约定”,如果审批机关不认可,在此情况下责任该由谁负?这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题,在实践中合同约定的某一项条款不能实现,将导致“协议解除”的后果,对国有企业和国资监管机构而言,谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化,因而对国有资产损失的“过失”的确定,存在诸多疑点。当然,仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权,但审批权相对于法律规范而言的责任,即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系,同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为,未报审批,其后果也并未造成国有资产损失,但这种行为对债权人权利的损害,实为无效行为,即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿,依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定,对企业未报告“财务状况”的,给予“警告”,“情节严重的”,对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上,上述逃债行为导致合同无效,即“未经债权人同意”的“债务转移行为”,是无效的,虽然行为人并未对国有资产造成直接损失,但合同无效的损失后果,却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定,实际并不能解决在此以前的遗留问题,即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股,在公司转为社会募集公司 三年 后的,“上市交易”行为,虽然证监会对以公开方式征集股权受让人,拍卖不能公开流通的法人股进行了干预,〈2〉但职工持股会的股份转让行为,必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突,也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾,并留下空隙,如果内部职工原有持股的总份额超达50%,其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面,而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后,管理层收购的事实存在,并没有法定的禁止性规定,而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见(《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款)与国资监管机构的“决定”之间,不仅缺乏一种法定的联系,而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中,对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价,与其做为法律主体的权利主张上,即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时,如果主张法定权利致使国企受损,责任的确定存在疑问。合法与合规之间,在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”,是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”,适用条件的明确,是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任,但这种“选择”的失误责任,与产权交易机构自身的“过失”责任,并非存在必然的联系。也就是说,产权交易机构的“过失”责任,是法律规则所确立的,而国资监管机构无该责任,则是由行政法规则所明确的,如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”,则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的,明确为给予“警告”和“纪律处分”,并“负赔偿责任”和追究刑事责任,对已经“选择”了的,如果“未按本办法规定”的过失,亦应负有责任。但是,产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”,对其进行“责任追究”,是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件,是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件,其主观上如果不存在“过失”,则不应承担责任,这与只要未按规定选择,即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的,但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上,国企监管机构并非所有者本身,而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”,以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上,却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的,规定了行政处分和刑事责任追究,但事实上,如前所述中谈及的“决定权”,包括对企业“合并、分立”的决定,不会没有“过失”,当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性,从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”,规定给予“纪律处分”,或“追究刑事责任”,并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题,在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为,或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下,留有这种规避法律的空隙存在,较之于由企业自行“决定”情况下监管,更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上,“恶意串通”的双方责任是不可逃避的,问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准,行政责任又无从体现,是缺乏公平和公正的,那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立,《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定,应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员,以及监管机构工作人员,“给予经济、行政处分”,而是一种对民事责任的确立。有关对“重行(刑)轻民”的讨论,〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护,是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置,即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”,“经济补偿性与社会惩罚性相结合”,〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题,但行政规范内的放弃,必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区,〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失,从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
国企做为法人实体的权利,国资监管机构做为行政机构以及“出资人”授权的行为人主体,其权利不是指“所有者”权,而应该是指其自身的权利。进一步说,是指做为国企中负具体行为责任个人权利。国资监管机构做为监督管理者和营运国资者,其具体行为者个人的权利,无疑应该确切存在,并受法律保护。但是,对这种在印象中模糊,在认识中被忽视的权利,实践中是就很明显地被搁置一边。显然,无论是国企中的法定代表人还是其他责任人,以及国资监管机构中的工作人员,其身份具有的特殊性是在于其责任的特殊性。也就是说,对其“过失”造成国有资产的损失而言,不能认为仅只是出于行政职责或行政授权的职责,而有对“过失”承担责任的必须。国有资产的“保值增值”不是一个静态的能在其行政职责范围内实现其结果的过程,企业中的国有资产只有通过市场营运才能实现其“保值增值”,然而市场是“平等主体”间行为所构成,“市场风险”并不能确切保证参予市场行为的主体可盈利,而只是提供这种可盈利的条件,即由市场的自由和竞争的平等在法律秩序的保障下,以实现经济增长为前提的资产利益的实现,“过失”即是对此前提而言的。当然,违反行政规范的“过失”是其一,也仅是其一方面。“过失”形成的“双重性”原因,要求以对等权利设来实现责任设置体现有效的基础。因此,仅以“行政职责”来要求其对国有资产损失的“过失”负赔偿责任,在权利义务上是不能相对应和相对等的。
〈1〉与责任相对应的权利范围
如果我们认为责任是应当的,那么权利则有必然的对应。对国有资产损失“负赔偿责任”,且不论这种赔偿的标准如何,就没有可实现的基础(行政职务的报酬或可预期的报酬不能形成这种对应),仅只是以对责任的性质归属上认识,行政职责并不形成与“负赔偿责任”的对应。
2·111 报酬权。做为具体的行为者个人,其获得与其职责相对等的劳动报酬权,无疑最基本的公民权,行政机关中的个人,其履行行政职务的报酬,之所以合理的,是因为履行行政职责的个人行为是可以确定的(不违规),而行为人代表企业或行政机关参予市场竞争的行为,其有效性是不确定,并且以赢利为目的,虽然做为国家机关同时还兼有社会公共管理的职责,但做为“出资人职责”的体现,应以赢利的多少,做为确实其获得报酬多少的基础。
A、合理性。以体现其职责中的赢利性为标尺,是合理性之一。问题是以赢利为目的的国企和国资监管机构会不会丧失“公有制经济主体”的“道德”表率,或对经济发展的“主导”地位?这显然是其它规则范围内的问题,合理性的另一个表现是“所有者”利益与经营者利益相分离情况下的区别,即做为经营中的国企和国资监管机构的行为者个人,不是以个人财产经营并承担民事责任,因此,其获得报酬的多少,不能等同于经营的盈利。第三就是有关经营亏损,同样是减少其报原因。
B.对应性。首先是身份的对应,“市场主体”的“经济人”身份,决定了从事国企经营的行为者个人身份,不应只是“国家机关工作人员”,而是自然人。其次是从事经营活动的行为责任人,不是所有者,而是因“劳动”而获得报酬的个人,因此“报酬”并不等于所有者权益。再次,“责任”的大小与获得报酬大小的关系,并不是指个人权力(被授权)所产生的利益,即所有者利益的体现。同样是“劳动者”,但代表企业行为的责任者个人,其“劳动”是在行使所有者“经营权”,而不是单纯的“雇佣”关系.其次,从事经营活动的行为责任人,不是所有者,而是因“劳动”而获得报酬的个人。因此“报酬”并不等于所有者权益。再次,“责任”大小与获得报酬大小的关系,并不是依据个人权力(被授权)而产生利益,即所有者利益,其“基于”被授权的委托关系所产生的委托代理人利益,不仅是在于因“劳务”而产生,还应包括代理行为所产生的企业利益的合理分配。这种分配一是要与“经营权”行使所生利益的大小形成对应;二是与“被授权”的大小在实际资本运作中所产生利益的大小相对应。与劳动关系不同的是,劳动者提供的是被“等价”定位的纯体力和脑力劳动,这种“等价”性一般而言与个人身份(被授权所产生的权力所导致)无关。同时,“被授权”的委托代理行为也与单纯的行政职务活动不同,国家机关工作人员的职务行为并无“个人意志”的体现 ,并不体现其劳动与市场行为的关系,不具有“创造性”,因此,被授权者的收入不是“工资”,而是与经营效益直接挂钩的“利益分配”的相应比例的分配,虽然也可以制定工资制(固定收入),但不可能对这种“工资制”不加以与“工作效益”的可浮动的联系。
C、权责对等。事实上,在一般的委托代理关系中,受委托人可获得利益的设置,是在于与委托人的约定,而这种约定应该遵从的基本原则就是权责对等。这种对等性体现在委托人对预期利益的要求,以及因这种要求所产生的对受委托人而言的应予履行的责任,这是一个方面;另一方面,被要求履行的职责同时应该体现为可予保证的职责实现。对于国企“经营权”和国资监督管理机构的“监管权”而言,当然存在着有些“被授权”实际上是小于其职责范围的,甚至并不能保证其职责的实现(这种不对等性在许多情况下是复杂的),不过,我们所说的报酬权的对等性应该要单纯一些,也就是负有责任的行为者个人收入,应与其共业绩相挂钩。这似乎并不是什么新东西,《企国有资产监督管理暂行条例》第19条对国企负责人的“薪酬”和“奖惩”根据“有关规定”,在对其“业绩考核”的基础上进行确定的规定,也就是这种利益和业绩挂钩的体现。但问题是“有关规定”并未有所见,况且“薪酬”和“奖惩”所包含的意义,是停留在这种工作(劳动)表现的好坏的与企业利益分配无关的间接关系上,这种间接性所体现的仅只是工作(劳动)的好坏,而不是其权力(被授权)行使必然产生的利益好坏。其不对等性所带来的企业责任人和国资监督管理机构责任人对这种较小的“利益”获得,失去对拥有的权力的内在感受,然而这种感受则往往决定了其对行使权力的有效性追求的动机。利益驱动的最基本市场法则不是在于体现对“利益追求”的狂热(主观上的狂热 本身就是一种超越客观限制的表现),而是在于权力和利益的相适应的配置,决定了权力运用中的主观能动性的有效发挥,也只有这种有效性得到充分实现,对行为责任人职责的要求,才具有充分的实质意义。权力与义务的对应,在体现为利益与职责的对应时,首先是要解决的是权力与“利益”的有效联系,而不是将权力“净化”为一种道德责任感驱使下的无利的“尽义务”,这显然与行政权力不能转化为“利益”不同,行政权力行使中的个人,其“劳动”(仅只是劳动),是以“工资”所具有的针对不特定对象的“等价性”为基础的。因为对社会公共管理职能的实现,不是“市场化”行为,权力纵然再大,也不能“市场化”,但不能因此而将对企业经营和监管的权力与行政权力划等号,虽然对国资监管机构 而言其体现为“行政行为”,但国资监管机构既然“不行使社会公共管理职能”,其权力过去仅只是间接地与市场挂钩,但对有关“出资人”职责的定义,则决定了这种权力的“市场化”,即与其在市场中产生的效益发生直接的联系(所不同的是,行政权力往往也有“直接的”市场效益,但这种效益的依据或出发点不是“市场主体”的行为,而是政府行为),因此,企业经营权和监管权的有效发挥的重要,不是在于强调“义务感”和“责任感”,而是要这种“义务感”和“责任感”的依据不是在于道德义务的支撑,而是在于利益的驱使,因为市场本身就是为利益的最大化实现而存在的。
2·112 权力的行使权。权力本身的限制,并不仅只是指其体现范围的有限,而且还应包括权力实现的条件。这些条件的俱备,如果是与权力的设置本身适应的,并不产生有关行使权力的权利问题,但事实上,没有任何条件是会符合理想 状态而不被人为所左右从而发生和发挥其影响,因此,行使权力的权利问题是一个充分必要的概念。“一项权利可以是一种权力,而他人就须对该权力的行使负债”。〈7〉不仅仅是负责,负责是对权力实现的后果而言。权力的行使从其产生开始,就存在着其实行过程中需要必备条件,才能实现其预期的目的。对国企经营权和监管权而言,行为者个人的权力被授予,与应同时赋予相应的保证这种权力被正确行使的权利之间,是同一事物的两个方面。有效行使权力,这种授予才有实质意义。国企做为产权转让中的法律定义上的“转让方”,实际上转让的“决定权”由国资监管机构拥有,然而国资监管机构中责任人的决定权,是受“集体领导”所限制的,同时,上级领导个人的意志,往往也成为这种“决定”权力行使规则以外的干扰因素。显然“集体决定”和“个人负责”是不相对应的,“集体负责”的“个人无责”同样也是矛盾的。上级领导的意志虽然不能公开合法地体现为“决定”,但对“决定”者的影响则是直接的,这就是对经营权和监管权行使中的权利尚未给予有效配置的结果。至少“集体研究”而由“个人决定”,应设置必要的表决机制,并因这种机制设置的“集体研究”,应明确每个人的“研究”权利和责任,以及“个人决定”的权利和责任。当然 ,对国企而言,尤其是国有独资企业,不设股东会,董事会实行董事任命制,在代表“出资人”利益上,并无相对独立的出发点,因此,简单多数和相对多数的表决机制,并无实质意义。“集体研究”的目的是在于“集思广益”和相互监督,但个人出发点仍是不明确的,即仍是基于道德义务或行政职责,这与其权力所对应的市场利益是不相称的,也就是说,个人的“研究”和“监督他人”的义务,应与个人的“利益”相对应。这并不是说除非“管理层持股”才可实现。对于“董事”的职责,做为责任人的权力行使,除形式上的“不受行政干预”的条件保证外,则实质意义上的“不受干涉”应有保障。董事的“任命制”和“国家机关工作人员”身份无疑是这种保障实现的最大障碍,解除这种局限也许现实条件还尚未成熟,“经济人”的观念还有待于进一步体验。另一方面,在有关权力行使的保障上,利益和责任的实质意义上的对应,即与决策产生的市场经济利益相联系,是本质意义上权力行使权实现的体现。
2·113 行为人平等权和自我救济权。
行使经营权和监管权的责任人,应是法律意义上的“自然人”而具有获得平等对待的权利。这一权利的体现主要是在于应从传统的“国家行政机关工作人员”职责操守观念中解脱出来,因为“出资人”职责的实现与“社会公共管理”职责无关,不应对企业经营权行使中的个人,以及国资监管机构国的责任人附加若干行政管理规范约束.当然这不是说其身份定义中所附加的若干约束都应予取消,而是指在其从事“市场行为”中的“自由”应与法律关于“自然人”的规范相对等,否则,就是不平等的。事实上,我们应于从较为长远的观点来看,企业和监管机构中的责任者个人的“国家机关工作人员”身份是否应予取消?理由如前所述,这些人员所履行的不是社会公共管理职责,而是“出资人职责”。当然,有关这一说法另外的可能是,责任人身份的相对应性,即在进行“市场行为”中,不能以“国家机关工作人员”身份来对其进行约束,而应以“自然人”在法律上平等对待。所谓获得救济权,不是指其对“过失”和导致的责任认定上,有权提出行政复议或诉讼,而是指其有权在其行为“过失”中进行的借助于法律或社会进行自动弥补的权利,即有权以“企业”或监管机构“名义”进行诉讼,或其它方式对损失“弥补”的行为,包括实现这种行为应有的期限,以及可因此而调度的支持(如诉讼费、追债差旅费等)。事实上,这是市场中的“自然人”的权利,也应是行为责任人的权利。在这里,并不是将“法人”与“自然人”等同,而是对于国有企业而言,法人实体结构的特殊性,即所有者缺位,法人的法定代表人和责任人均不是资本的所有者,而是与所有者权益没有直接联系的“被授权”人,基于这种委托关系,其行为责任由“委托人承担”,而“委托人”(所有者)不可能直接表达意愿,那么,只能由受委托人代行其“法人”意志,这种会因人而异的对“法人”意志的代行的有效性确保,必然是代行人责任的确切设定,因这种设定所必然产生的则是其权利的体现,即在受到“处罚”和“负赔偿责任”时,其自我救济的权利应有充分的保障。
〈2〉 与责任相对应的权利的实现方式
权利对于被授权者的经营权和监管行为责任人而言,应该存在两个方面:一是“出资人”权利的让渡,即行为责任人的代理行为所获得的确保其行为实现的条件,所必须具备的权利;二是做为行为责任人的个人身份,即自然人为法律所保障的权利。这两方面权利的实行,无疑需要具体的方式予以体现,否则就只能停留在“应该”层面上,而不是必须的实际存在。
2·121、合同约定。对于“国家机关工作人员”的身份,其履行职务行为并获得相应的权利,当然是行政机关与个人之间对“格式”合同的原有约定。其基础当然是在于双方的自愿即个人申请成为公务员或成为国家其它机关工作人员的“自愿”,与国家机关的“国家录用”之间的合约,是以国家机关若干既定的职责要求为“格式”条款的。但做为企业或监管机构的行为责任,多数出于因前一种约定而确认其身份后,再行发生的第二次约定的双方“自愿’。当然也存在着“招聘”所发生的直接的身份转换,但这种转换至少在现有认识上被理解为其自然具有的对第一种约定的认同,也就是说,“应聘”为企业或国家监管机构的行为责任人,自然应具有“国家机关工作人员的身份”,从而必须遵守有关行政纪律规范的约束。问题是对于第二种“合同约定”而言,一般性的规定(条款约定),并不能体现“出资人”对具体的企业进行经营和监管的需要,行为责任人的具体行为必须有相应的实际要求,正因为这种要求的存在,相对应的权利也必须有所体现,因此,现实中这种有关政府机关与行为责任人之间为体现上述目的而签订的“责任书”,应该就是这一需要的表现,问题是所谓“责任书”是不是权利义务对等的“合同”?或者是不是“承包合同”?“承包”的要求和权利义务的相应设置当然不能反映政府对国企经营管理的行为要求,然而,“责任书”却往往被理解为出于其“国家机关工作人员身份”的应有职责的强调而无须有具体的条款内容,因而往往“责任书”只是明确目标任务,而无其它相应的权利义务的确立。这显然是应予纠正的,既便是出于国家机关工作人员的一般性职责,在明确具体的要求时也应有相应的权利和义务的确定,正因为这种不具体的想当然做法,使经营和监管行为流于形式,对职责的履行因无实际的对“过程”的具体而变得“混乱”,一旦形成有害后果,却因责任人责任不明确,“插手”干预过多而无法追究责任。因此,无论从现实需要还是从一般法律规则的要求上来看,却应明确“合同约定”的必须。具体的行为责任人因此而确立责任,享有权利,包括应有报酬权。
2·122 行政规章的明确。
行政规章要实现其对国企经营和监管的有效规范,就应在基本原则是实现前后一致。对于行为责任人的权利和义务的对等性原则,应予遵从,不能因为有“为人民服务”的道德规范,而忽略法律规范。对行为责任人应有的权利不予明确,或只做一般性的规定,这种规定的“不确定性”,表现在“事后”再定标准的随意性,一方面是“权利”并非只对“业绩”的后果而言,权利事实上应体现在经营和监管的一般过程中,必须在“事前”确立,否则无法获得保障。就既便是对“报酬”的多少确立,是发生在事后,但对于“报酬”的“标准”无疑应确立在“事前”。以行政规章的形式来确立具体的行为责任人权利和义务,而不能单纯强调义务忽视“权利”,从表面上看,似乎符合政治的需要,即强调政府的服务性,但这是对政府履行社会公共管理职责而言。“出资人”职责的目的只能是所出资效益的实现,包括经济效益和社会效益,但无论如果其具体的指标实现,与“政治”并无直接关系,也即与政府社会公共管理职责无关,不能因为在行政规章中强调行为责任的“权利”保障,就违反了“政府”的“服务性原则”,与其“为人民服务”的道德约束相违背。事实上,对于“经济上”的权利的明确,正是为了实现对其经济责任约束的有效。权利无疑是责任的基础,正是因为没有权利的基础,责任才往往形式上有,实质上无(或难以体现其实质)。另外,通过行政规章的确定性规则,可以做到统一和稳定,防止随意性,有利于形成国企“市场行为”的竞争性机制。行政规章的规则性约束,有利于“自主”的“公开性”目的的实现,防止领导个人意志所导致的腐败发生。也就是对于“权利”给那些,给多少,不由个别人说了算,是“政治文明”的表现。
2·213 法律的强调。合法性要求是 法律对“国企”不能只以“例外”而留空的理由,也是法律应自我约束其“公正”的必然。对“国企”行为规则“由行政法规另行规定”,无疑会让这种“例外”形式与法律原则的地位和效力发生“冲突”,即“国企”行为规则于法外的“特殊”,被认为仅仅是在于其“会自我约束”的信任,即出自于对“政府”的 “网开一面”,是忽视国企做为“市场主体”其行为目的是对“经济利益”的实现,与其他自然人和法人并无区别。法律规则对国企行为的规范(如《公司法》对“国有独资公司”的规范),应该是完整的和“公平”的。某些规定的不完整性恰恰体现了不平等性。对国企经营和监管的行为责任人权利的规定的忽略,其存在的法律疏漏是在于“股东权”或“发起人”权利,并不能等同于被授权的国企经营者个人,以及国资监管机构行为责任人个人的“权利”。个人做为“自然人”的代理行为,应享有与“股东权”或“发起人”权利相异的权利,但这种权利必须有法律的确认。因为对于国企做为法人的“过失”的追究,以及市场对这种“过失”的追究,都会形成不利后果,这些后果的承担显然不能与受委托代理的责任人无关,实际上是企业行为责任人的行为引起了这些后果的出现,那么其责任必然要有对等的权利做为基。当然,法律责任不能不明确,但也不是为行政规则的“合法”性找一个借口,而应在实质上体现其约束行政机关(出资人代表)和行为责任人的“公平”。这正是其效力和权威的基础。法律的自我约束,正是需要这种对待“公平”的态度和方式来体现,如果法律规则对待权利的“态度”缺少必要的“公平”,而去相信道德的约束并以这种约束来替代其应有的范围,那么它必然因不能自圆其说而失去应有的效力。
〈3〉与责任相对应的权利标准
标准同样是两方面的,即以“出资人”对其所授权的行为责任人履行职责的需要,和以“市场价”做为标准。由于“出资人”的需要往往决定于“代表”这种需要的国家行政机关合法“干预 ” 的多寡,而“市场价” 则应对选择的参照慎审,因为被授权的行为责任人行为“职务 ”是无从参照的,“职务”与“职责”之间,并非必然因果,这其间存在着因“市场行为”的风险性所决定的个人行为的风险责任的“自我承担”,是不能以“职务”来定义的。
2·311 职务需要的标准。
政府只能确定其“职务”所应履行的职责,问题是“职务”显然是相对于国家做为“出资人”代表的要求而言的,但“职务”的“身份”性并不是这种要求的全部内容,显然对于国企的经营职责和监管职责而言,其“业绩”是相对于“市场”而言的,这就必然构成“政府”与“市场”这间相异的规则之间的矛盾。不能以行政规则来要求市场行为合规,同样也不能以市场行为的规则来要求政府的认同,即政府不能以市场的行为规则来行事,并因此而要求其“工作人员”也不能这样做。当然问题的关键之一是“身份”,国企中经营管理者个人和监管机构中的行为责任人,实际上其“身份”是两重性的,即国家机关工作人员和“经济人”的合二而一;因此,问题关键之二是政府以什么标准来要求其工作人员履行“市场行为”的职责,或者说这种职责应怎样确立才既符合政府 属性的要求,又在市场中是有效的,这同时也是其权利的标准;问题之三是,放弃对其工作人员的“国家机关工作人员”身份要求,政府又如何以行政纪律来对其进行约?由此看来,问题的解决只能是政府既便不放弃对其负责的行为责任人的“职务”行为要求,但应缩小这种要求的范围,否则,其“市场行为”的有效性是难以体现的。但这种缩小的“职务”要求应怎样,即权利相对于政府的要求而言,应怎样设置标准,才是恰当的?对于报酬或奖惩,“出资人”盈利或亏损的适当比例的分配,计入管理成本支出,与这种盈利(亏损)分配(分担)的意义是不相同的。并且,在处理“职务”的职责问题上,“工资”的报酬与对盈利(亏损)的分配(分担)之间的关系,容易混淆。事实上,企业的经营者和监管者并不履行社会公共管理职责,“职务”成为一种空洞的东西,“工资”的设立以此为基础的依据是不可靠的,既然是针对企业的经营监管行为,就应该由企业来承担其报酬的支出,也就是由“出资人”承担。企业引入管理成本的支出,即经营和监管是一种常设性的企业需要,其工资性的报酬应该是确定,而对于“奖惩”,则应有恰当的比例在“出资人”盈利(亏损)中分配(分担)。
2·312 职责需要的标准
职责不同于“职务”,是在于职责应包括经营和监管者个人应承担的“市场行为”风险,如前所述,责任人行为的个人风险承担,需有相应的合理报酬,即由“出资人”以其盈利(或亏损)的多少,来确定其应分配(或分担)的多少。当然,对这种分配(或分担),以“奖惩”来定位,是一种属性上的归纳错误,因为其承担的个人风险是必然,就不存在奖(惩)的视其表现的好坏所依据的个人主观上对职责履行的“好坏”之分,还必须依所据其个人的行为能力 ,而这种能力的体现(或不能体现),与奖(惩)所要判断的主观意志无关,尤其对处罚而言,其主观上的“故意”是“过失”的构成要件,但却不是其行为能力是否能有效地实现无关,因为即使主观上并无“为公”的道德规范所驱使的意志,其出于“经济人”行为的职业行为能力同样能够实现“出资人”所要求达到的目的,那么,这种行为能力体现的后果,就不是奖或惩所能与之相对应的,而是必须予以适当的报酬(或处罚),即盈亏同样应落实到行为者个人身上,但必须具有合理性,也就是说,有关对个人承担“市场风险”责任,要有相应的权利赋予对其报酬而言,不能只是奖金的微乎其微,奖金多少的抽象性,在形式上虽然与企业经营监管的好坏有关,但在实质上却是一种任意性的上级领导意志的“体现”。应建立与企业经营监管好坏的直接利益关系,也就是体现在利润分配(或亏损分担)的适当的个人部份所应占的比例。
2、赔偿责任的确定
赔偿责任确定的基础、形式和标准,若缺少具体的原则和规则,势必造成因混乱的随意性所导致的公平丧失,从而使其设置因不公平的处理成为免责的“合理借口”。事实上,对责任的设置并以确切的原则和规则保障其得以体现,并不只是为体现“警戒”或“挽回损失”而订立的,责任同样是因为权利的存在而与之形成相对等的存在,是权利实现的保证。因为权利的正确行使,必须有其反面的界定,才能使其界限明晰,即“应该”和“不应该”是同时存在的,才是事物存在的完整。对国企经营和监管的行为者个人而言,权利既然是不得不给予的,那么责任就不能不设置,并应与此具有对等性才是完整的的。显然不是为了责任而设置权利,这一点很重要,虽然我们现在往往不得不先谈责任,再说权利,这是因为现有的做法,包括企业内部 章程、上级主管部门的“责任书”,以及行政规章和法律都在“责任”上充分强调,而对“权利”,尤其是对“权利”实现的保障条件很少考虑和涉及,使得对“责任”的强调的结果在实际操作中不得不“流产”,这其实并不是“人情”和“徇私”等能够完全概括的,而是规则制度本身存在的重要缺漏,也就是责任的实际体现,缺乏具体的规则,其实是许多情况下不能够去具体明确这些规则,只能以“模糊”的“大概”来处之,究其原因,是对“权利”的漠视所致,使“责任”虽大,但不合理,因此处理上不得不走形式。正因为如此。本文前面的论述,是为了下面的探析做铺垫。
2·321 私法与公法的赔偿责任定位
公法的“国家权利本位”,与私法的“个人权利本位”〈8〉在不同前提下的对“过失”赔偿责任的确立,显然前者存在的“个人权利减等”,是在于相对于国家利益相对于公民权益的“减等”,即“私法与公法之间的差别是一种双方当事人是平等的法律关系和低于另一方的法律关系之间的差别”,“任何一个私人与任何其他人都是平等,而只是低于国家。”〈9〉但国家并非只是公法主体,即“国家和任何其它法人一样,可以具有对物权和对人权,具有‘私法’所规定的任何权利和义务 。”〈10〉然而,公法(行政法、刑法)对个人做为行为主体的义务规定,是“他治”所导致的,即行政机关“被授权以单方意志宣告使私人负有义务。”〈11〉这种宣告对于相对行为人而言,是其“身份”所决定,即“职务”的职责所决定。但对于国企的经营和监管而言,行为责任人的“市场行为”,并不是“职务”所能确定的,即行政法规则并不能代替“市场规则”,那么,个人的“市场行为”责任是否能脱离了行政法和刑法的制约?也就是说,其个人行为依市场规则行事就不会造成对国家利益、社会公共利益的损害?显然是存在的,因此,行政法和刑法做为公法所规定的义务,其赔偿责任,应该是针对这种对国家利益和社会利益的损害而言的。赔偿责任的大小应相对于损害程度的大小,同时包括个人的承受能力。但现的有问题是,“出资人”所代表的所有者权益,是否“国家利益”或“社会公共利益”?所有者权益中的基本特征之一的排他权,对于国有资产而言,似乎缺少其具体的针对对象,即“排他”所相对的对象是谁?某种意义上是不是指“公民”以外的人?那么,除非公民以外的其他个人应该构成的“社会公有”的部份,因此所有者权益并不等于社会公共利益。而“国家利益”的相对义务主体并非仅只以国内公民所构成,包括国家相对于其它国家的关系,虽然维护国家利益是实现公民利益的保障,但并不直接等于个人利益,但所有者权益则至少在定义上是直接针对个人利益(个人应占份额)而言。因此,所有者权益并不等于国家利益。所以,以行政法和刑法确定义务主体和责任的“单方决定”性,只能是针对所有者权益的“公共”属性特征与国家利益和社会公共利益的“公共’性相同的那一部份而言的。因引,国家为这种利益的公共所做出的“单方规定”就应该以“私法”的范围来实现。而对于行为者个人的“过失”所导致的“损害”中,可能影响国家利益和社会公共利益的那一部份,予以单方决定其义务,这种行为包括“恶意串通”、欺诈和以权谋私等。而对于经营和监管中的“市场行为”过失,则不能由行政法或刑法等公法来明确其责任。
2·322 赔偿责任体现的条件
责任的明确不等于其最终能有效的体现,确保责任能够有效的条件设置,是在于原则上的“公平”和具体规则中的有效(有可能)。“公平”并不等于平等,公法主体的不平等性决定了义务主体无法对其责任要求相对方义务“平等”,但“公平”和“平等”的相同之处是在于公法所确立的义务对于每一个义务主体的责任追究的同等的。另一方面,“公平”和“平等”的相同是在于,国家做为所有者代表和“私权”行为所进入的私法调整范围,必须确立行政机关的“授权”对其受委托代理人的权利与义务是对等的。这当然也包括要对其委托代理 人行为承担责任与相对方的权利相对等。而对于本文所主要涉及的受委托人的权利与义务问题,即有关负责赔偿责任而言,责任追究有效的保障,是在于应确立其行为的“私法”属性的相应部份,固然其过失行为损害了国家利益和社会公共利益,但应由行政法和刑法明确。其经营和监管失误的“市场行为”,如对定价问题“决定”行为,对决定“并购”是否有益的判断行为,其“过失”的追究,应归属于民事法律关系予以调整。造成国有资产不能保值增值的减损,其行为责任通过合同约定,由部门规章做具体确认,行政法和刑法做“例外”设置。另一方面,在责任的构成要件上,损害后果的因果关系,必须有相关规则确定其在“自主决定”范围内不得干预,而对于行政责任人过失同时损害国家利益和社会公共利益的责任,以处分和处罚(经济责任处罚)方式进行 ,不应涉及赔偿(不重复赔偿)。另一方面,对于因其过失而导致法人“过失”行为的后果,对相对方的赔偿责任分担,虽然《公司法》尚未设立法人否定制度,做为“内部管理”明确责任人责任的合理性,应建立在“合同约定”的基础之上,而这种约定的责任当然只能局限在其经营性行为的过失上。
2·323 赔偿责任确定的标准
赔偿责任的大小,应该以造成损害后果的大小和其个人承担能力(可能性)的大小相结合为基础。这里主要是对有关个人承受能力的认识。以往被忽视的是“应当”和“可能以关系不被重视,但实践中个人无法承受的赔偿责任,往往是不能确保其实现的,这也就反过来否定了有关责任确定的“无效”,而有关个人承受能力,如前所述,一方面要考虑其合理性,即个人如果具有“业绩”,他能够得多少,这种所得与所付出(负赔偿责任)的平衡,应该是权利与义务对等原则下具体实现的可能性体现。另一方面,损害后果责任的相关个人“责任”,也是对责任追究确保实现的条件。“集体研究”和“领导决定”的责任分担,对于 经营性过失 ,应与个人的“所得”为基础,而不是以单纯以“权力”大小为基础,“权力”的抽象性多数情况下是难以从“责任”上来确认的。只有从权利上,即从“所获”的多少上可以确定,当然,设置“权利”首先要做到的是与其职责相对应,也就是对这种职责所决定的权力的大小相对应。再有就是对除此之外“干预”的排斥,即确切地以规则排除不在职责内的个人“意志”的无效。虽然从现有社会的现实环境上讲,这种排除是“理想状态”,但在规则的细化上做到而不是以模糊性来给这种“难以排除行政干预”留下空隙的话,至少从事后原则上看,对责任的明确可保证“有规可循”,从而体现公平。
三、结语
对企业国有资产营运与监管,其重要的环节在于被授权的行为责任人的“责任感”,并不能建立在道德规范的约束机制的基础之上,有关对赔偿责任的确立,无疑是脱离这种观念的进步,但责任确立必然要寻求与其相对应的权利做为基础,因此,对负有经营和监管职责的行为责任人而言,不能以其“职务”行为做为对责任的追究依据,这正是为了防止以“职务”行为做为其开脱责任的借口和规避的路径。在有关对赔偿责任的确立上,观念的更新是在于对其权利的相应赋予,这既是对原则的遵循,又是对责任追究能确保有效的保证。正是由于法治并不是一个口号,而是为现有的实际问题提供了可寻求解决的途径,只是我们是不是以认真的态度去探求它,并因此而转变观念和做法。


二○○四年三月二十一日完稿


注释:
〈1〉参见《行政法》〔英〕威廉·韦德著 中国大百科全书出版社 P54
〈2〉参见《中国股票非公开发行研究》 焦津洪 娄家抗 《中外法学》 2002年第4期P497
〈 3〉参见《国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨》 王全兴 傅蕾 徐承之 《经济法学、劳动法学》2004年第1期 中国人民大学书报资料中心编 P51-53
〈4〉参见《论证券市场法律责任的立法和司法协调》 刘俊海 《经济法学、劳动法学》2003年第7期 中国人民大学书报资料中心编 P10
〈5 〉参见《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》 韩志红 《经济法学、劳动法学》2003年第6期 中国人民大学书报资料中心编 P27
〈6〉参见前注5 P23
〈7〉参见《法律的原则》 [美]迈克尔·D·贝勒斯著 中国大百科全书出版社 1996年版P97
〈8〉参见《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》 韩志红 《经济法学、劳动法学》2003年第6期 中国人民大学书报资料中心编 P24
〈9〉参见《法与国家的一般理论》 [奥]凯尔森著 中国大百科全书出版社 1996年版P228-229
〈10〉参见前注9 P227
〈 11〉参见前注9 P230


 

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