正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思

  发布时间：2009/11/29 22:16:01 点击数：

导读:正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思/韦群林韦群林　　一、引言　　自1980年恢复律师制度以来，销声匿迹20多年的中国律师业不仅得以恢复，而且的确得到了长足的发展。到2005年6月为止…

正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思/韦群林

韦群林


　　一、引言

　　自1980年恢复律师制度以来，销声匿迹20多年的中国律师业 不仅得以恢复，而且的确得到了长足的发展。到2005年6月为止，中国执业律师已达11.8万多人，律师事务所11691家，每年办理诉讼案件150多万件、非诉法律事务80多万件，开展义务法律咨询260多万件，办理法律援助案件10.3万多件。 早在上个世纪末，即有学者用“中国律师业以其迅猛的发展、骄人的业绩和崭新的风貌展示在20世纪中国社会的舞台之上” 来描述改革开放20多年以来中国律师业所取得的辉煌成就。

　　然而，在为中国律师发展欢欣鼓舞的同时，我们不能不正视这样的一个现实：本来应该属于中国律师的法律服务市场却一直并且正在遭遇方方面面力量的蚕食，中国律师的业务发展空间不断受到这些力量的挤压。在来自法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职甚至在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员等等势力对法律服务市场混乱而无序的抢夺面前，中国律师业务市场份额呈相对萎缩趋势，在法律服务市场实有领地正在相对缩小。从战略层面考虑，中国律师拓展自身业务、表达法律正义的前景令人关注及担忧。

　　本文试图跳出在考察行业发展时一般来说难以摆脱的“纵向一比欢天喜地”的思维定势，从“横向一比危机四起”的角度，对中国律师拓展法律服务市场时遭遇的无序竞争以及本来应该属于自己的法律服务市场被蚕食的现状进行叙述，以期引起关心中国律师业发展人士对这一问题的关注和重视。

　　二、中国律师的 “业务领地”应该有多大？

　　考虑这个问题，可以从《律师法》等法律法规关于律师开展业务的授权性规定以及对非律师人员从事法律服务禁止性规定入手，弄清中国律师在法律服务市场上应有的业务地位及不容他人动得的“业务奶酪”。

　　2001年修正的《中华人民共和国律师法》第25条对律师可以从事的法律服务进行了广泛授权，即律师可以接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉；接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。从这些列举性的授权规定来看，可以认为律师从事法律服务的领域非常广泛，从咨询、顾问，到代理、辩护，以及可以推论出来的律师见证、主持调解等等，几乎没有限制，可谓是“领地广袤”。

　　另一方面，律师法第14条又明确规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，对非律师人员进行了两个方面的限制，一是不得使用律师名义，二是无论是否使用律师名义，不得开展有偿诉讼代理、辩护业务。换言之，有偿诉讼代理及辩护业务是中国律师法定的专属领地，其他任何主体不得插手。有关诉讼法规定的非律师代理及辩护主体，如所谓“公民代理” 等，只应无偿工作，而不得谋取经济利益。

　　三、中国律师业务领地被蚕食的现状及分类

　　蚕食的中国律师业务领地主体和方法多种多样，如前面提到的法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职或在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员以外，“讨债公司”、“私家侦探社”一类的主体也在悄然侵占律师的法律服务领地。按照蚕食方法的不同，可以粗分为体制性、违法性蚕食、腐败性蚕食和法律漏洞性蚕食。现分别讨论。

　　（一）体制性蚕食

　　最为典型的就是基层法律服务所和“基层法律服务工作者”（原来干脆就称“法律工作者”，概念外延之广，几乎覆盖了整个法律职业）。从合法性来说，法律工作者并非律师，即便规规矩矩按有关规章或地方法规从事诉讼代理业务，也存在一个“为牟取经济利益从事诉讼代理业务”、违反律师法第14条的违法性问题。

　　但是，由于司法部规章，如1987年的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（现已废止）、2000年的《基层法律服务工作者管理办法》以及基于这两个规章演绎出来的众多的地方法规或地方规章的庇护，名义上除了刑事辩护以外，基层法律服务工作者几乎就是“第二中国律师业”， 形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）执业的制度；在“基层”的名义下，任何地方，包括上海、北京这样的大都市，基层法律服务工作者都可以唐而皇之地蚕食律师的代理业务。在合宪性司法审查制度缺乏且人大合宪性审查又苍白无力的中国，政府部门的违宪造就了“基层法律服务工作者”这样一支庞大的、有“执照”的法律服务队伍，律师法的禁止性规定时时刻刻在被违反、被架空。至于基层法律服务所实际执业过程中超越规章的约束，从事刑事辩护业务，那还是另外性质的违法问题。
　
　　（二）违法性蚕食

　　如果说基层法律服务所违法从事有偿代理业务还有规章及地方性法规作为挡箭牌的话，对律师业务的违法性蚕食就是公然的违法了。主要表现形式有以下几种：

　　1、外国律师事务所中国代表处蚕食中国法律事务。按照2001年国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，外国律师事务所中国代表处不得从事中国法律事务，不得解释中国法律，也不得聘用中国执业律师，所聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。但是，具有讽刺意味的是，几乎所有的外国律师事务所驻华代表机构主要活动恰恰就是上述法规所禁止的行为！因为如果依法开展工作，几乎所有的“代表处”都会付不起高档写字楼的房租而“关门大吉”。

　　作为一种直观经验，笔者认为，绝大多数外国律师对中国法律都是一知半解，甚至根本就在自以为是地充当“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多见）文件下兜售的往往是按照其本国法律精神改造后的“中国法律”，其英文写作水准要远远高于中国法律水准，蒙蔽、误导当事人以及曲解中国法律现象非常严重。
　　例如，笔者受合资中方当事人之托参与过的一件合资合同谈判及订立法律事务，外方委托的是该国一家律师事务所上海代表处。事实表明，该代表处不仅一知半解地从事中国法律事务，而且常常曲解中国法律，甚至告诉其当事人“中国法律不当真”。面对这种情况，笔者当即指出的其无权解释中国法律的规定以及其中国法律上的知识缺失，但该代表处的外国律师百般欺瞒其本国当事人，造成的恶劣效果可以料想。另外的一个国际技术转让非诉案例中，对方聘请的美国律师提供的技术转让合同文本中充斥着我国法律所禁止的“限制性条款”，但对方律师似乎“不知有汉、无论魏晋”，面对笔者的提醒，显得十分茫然。笔者无奈，只好拿出国际经济法方面的法律资料供其“现场学习”（该律师倒也“谦虚”，经现场阅读中国法律相关规定后，取消了合同当中的绝大多数限制性条款。但值得注意的是，其为对方当事人化数万美金聘请过来与中方谈合资及技术转让合同的“律师”，从事的正是其无权从事、且并不熟悉的中国法律事务）。

　　2、“讨债公司”及“私家侦探”。由于司法体制、司法官员素质等多方面的原因，司法解决纠纷、实现司法正义的程度与效率都难以令社会公众满意，“赢了官司输了钱”、“法律白条”现象使得“讨债公司”及“私家侦探”一类的机构获得了一定的生存空间。本来这侵犯的似乎是国家公权，与律师无涉。但是，律师诉讼代理业务很大程度上依赖于法院处理案件的公正性、有效性和当事人对司法的信心，可以说律师与法官的应然关系是“充分表达”与“公正判决、有效执行”，或简化成“表达与判断”的关系， 因为执行是判断的延续而已。如果判决不公、执行不力，法院失去案件的同时也让律师丢失了业务，因为律师利用证据，运用法律，充分表达当事人对司法正义的诉求的代理行为，在法律体制外寻求“公正”的场所--“讨债公司”及“私家侦探”面前，实在是没有多少施展的余地的。所以，类似“讨债公司”、“私家侦探”一类的机构不仅侵犯了司法公权，实际上也附带掠夺了诸多潜在的律师业务。

　　3、企业内部法务人员。姑且不谈在正常的律师制度以外，通过部门规章另设一类法律职业人员这一制度设计的合理性，就是按照国家经贸委《企业法律顾问管理办法》规章的界定，“企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员”，企业法律顾问应该是企业内部人员而不是社会律师。然而，不少企业法律顾问考取律师资格证书或法律职业资格证书后，春光尽占，利用律师管理上的一些疏漏，充当起“两栖明星”来：一方面拿着企业工资，一方面又在律师事务所注册，当起律师来。如此对潜心从事律师业务的律师而言，自然形成业务上的挤压和不公平竞争。

　　4、假律师、“黑律师”。名目张胆赤膊上阵假冒律师、骗取钱财的可能还是少数，很容易被查处，实在不是“明智”的做法。律师法、甚至刑法的严厉制裁使得没有任何“依靠”的假律师、“黑律师”变换花样来蚕食律师业务，例如，通过雇佣有证律师办理并操纵律师事务所，充当起“隐名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充当掮客或律师“业务合作伙伴”的角色与律师分享业务；等等。有些往往也是“腐败性蚕食”的根源。

　　5、其他。违法的表现形式永远多于法律规定。除此之外，“老法官协会”、退休公检法人员、甚至“法学专家”一类的主体也会无视律师法关于非律师人员不得从事有偿诉讼代理及辩护的规定，在“发挥余热”或其他美妙的借口之下蚕食律师业务。不少腐败性蚕食也源于此。

　　（三）腐败性蚕食

　　这类蚕食当然也属于“违法性蚕食”的一种，只不过蚕食者往往直接或间接掌握着权力资源，如国有企业甚至党政部门、司法部门的官员；或者可以沟通、“沟兑”权力，如退休政法官员。与单纯的违法性所不同的是，蚕食律师业务领地的同时往往也伴随着腐败行为的发生。如某中级法院原经济庭法官姚某长期与律师“合伙”开展律师业务，表面上看似乎只是为自己承办案件的当事人介绍律师，其实律师业务也有他的份，每年的“兼职律师收入”十分可观。事情败露后，干脆“提前退休”，公然充当“律师”，生意还非常兴隆；此外，党政要员、司法官员幕后兴办律师事务所的现象并非绝无仅有。如此腐败性蚕食不仅打压了律师业务空间，还产生巨大腐败及其他违法犯罪行为，如利用其开办、控制及操纵的律师事务所直接进行贪污受贿，或为贪污受贿进行洗钱等等。

　　更为严重的是，国家官员如公安（含海关缉私侦察部门）、检察、法院这些政法官员“假退休”--通过“内退”等方式，一方面国家官员身份、待遇照样享受，另一方面“打擦边球”（“内退”好歹有个“退”字）、领取律师执照从事律师业务，如此具有“双重身份”的“律师”出马，其蚕食性腐败程度往往要远远甚于公安（含海关缉私侦察部门）、检察、法院真正退休人员的不当律师业务行为。

　　（四）法律漏洞性蚕食

　　就是法律咨询公司或其他法律咨询服务，如法学专家的法律咨询服务。表面上看来，似乎“法无禁止即授权”，既然律师法没有禁止法律咨询业务，那么，开设在工商行政管理部门登记的法律咨询公司并无不妥。这里存在一个法律漏洞问题，即中国法律法规没有严格禁止非律师从事法律咨询、法律顾问及其他非诉讼法律事务。但是，应该注意到的是，法律服务不同于一般服务，实行执业准入与行政许可为绝大多数国家所采用的管理方法，也是国家法治及法制统一所需，任意可以开展非诉讼法律事务将使律师法第25条的绝大部分规定显得毫无意义，破坏法律向现实的转化。至于法学专家专为正在审理的案件“论证”，律师再拿此种论证意见书说服、借法学名人“打压”司法官员，既作践了律师（律师本来就是法律实践方面的专家，如需要法理上的支持尽可援引已经存在的观点即可，私下就案件请教专家也无妨。但如让当事人再花钱召开“论证会”，恰恰说明律师对自己观点的底气不足），又作践了法学专家（法学家是客观研究法律的研究者，而并非披“专家”之外衣，当律师之帮手，分代理、诉讼之份额，掠当事人之费用，坏“司法独立”之基础）。

　　笔者同时也注意到，不仅仅法律咨询公司，就是一般的“经济咨询公司”，居然也在代理诉讼案件，甚至到最高人民法院出庭代理。可见面对法律漏洞，有关行政部门如工商行政部门，不应采取利用、扩大的管理办法，否则法律漏洞性蚕食将会越来越大。

　　四、对中国律师业务被蚕食的忧思

　　从历史渊源来说，现代意义上的律师并非我国“古已有之”的国粹，而是西方资产阶级民主革命的产物，对于我国而言，律师制度完全是“泊来品”，完全是法制近代化与现代化过程中移植过来的产物。无论是晚清的封建社会，民国时期的资产阶级独裁社会，还是改革开放前的我国社会主义社会，也许是经济制度、政治体制、社会基础与文化观念等方面的原因，我国社会天然缺乏对律师及律师制度的亲和力，律师业得以植根成长的土壤难称肥沃，西方有关律师应有的法理地位与我国律师实有的现实地位形成强烈的反差，随着社会的发展甚至动荡，在制度和理念上，我国律师似乎根基难定，身似浮萍，大有被边缘化的危险。而业务空间的遭挤压和业务份额的被蚕食，又加剧了这种边缘化，使得律师业务不再专为律师所有，而是“人人得而食之”的“唐僧肉”。

　　《中国律师》主编刘桂明先生在论述中国律师业面临的难题时指出，面队人数众多遍及城乡的法律服务所和眼前境外律师机构驻华办事处的监管不力问题，中国律师业的市场秩序“既要安内，又要攘外”；“业务开拓单靠政府推动，还有多大的潜力？而仅仅依靠个人，那又有多大空间和多少前途？这不能不让我们居安思危，夜不能寐”，流露出强烈的忧患意识。 的确，撇开其他的难题不谈，就是仅仅从律师业务领地被体制性、违法性、腐败性和法律漏洞性蚕食的现状来看，反“蚕食”的“安内”及“攘外”工作十分艰巨，中国律师业务发展空间与业务发展前景不容过分乐观。

　　问题尽管复杂，甚至都可以用“牵一发而动全身来” 描述，例如解决基层法律服务所问题，如果一味关闭以适应合法性要求，似乎一夜之间砸了那么多人的饭碗，同时让经济落后地区的民众得不到廉价的法律服务，弄不好还会影响社会稳定。但是，这种不是想办法解决问题、而是想办法不解决问题的思路不仅忽视了守旧的成本和改革的收益，而且也让经济落后地区的广大民众永远得不到真正优质的法律服务，并且不利于基层法律服务所提高自身素质，摆脱靠行政保护、掩饰其水平低下的宿命。

　　改变目前状况的办法不是没有，至少说忧思之余解决问题的思路不是没有。笔者认为，在中国司法渐进、成功进行改革，实现司法权力配置科学化、司法体制独立化、司法运行公正化、司法公正效率化、司法官员职业化等中国司法现代化目标的前提下，通过行政规章、地方法规的合宪化从源头上堵死法律执业主体设置上的无序，通过法律服务准入化禁止未经法律许可的法律服务，通过法律职业一元化消除体制性的业务蚕食，通过市场监管的有效化来规范律师业务市场的秩序等方法，尽管比较“粗线条”，但可能会有助于中国律师业在拓展业务空间时必须实施的“反蚕食战略”，消除中国律师业务发展遭受的各种蚕食，为中国律师业进一步健康、长足的发展和中国社会的法治化打好扎实的基础（作者：韦群林，上海林莉华律师事务所律师，电子邮箱：rinoceros@163.com。版权所有，禁止转载，剽窃必究）。

　　注释：
　　1、本文所涉及的“中国律师”仅指中国大陆地区的中国律师，不含中国香港、中国澳门及中国台湾地区的中国律师。
　　2、我国执业律师达11.8万人[EB/OL].中国普法网.http://www.legalinfo.gov.cn/moj/lsgzgzzds/2005-06/14/content_154886.htm。
　　3、顾培东.从经济改革到司法改革[M].北京:法律出版社,2003:97。
　　4、众多地方法规、规章所规定的基层法律服务所业务范围一般为：接受聘请，担任法律顾问；接受民事、经济、行政案件当事人的委托，依法担任代理人，参加诉讼；接受当事人委托，担任代理人参加仲裁活动；接受当事人申请，主持调解纠纷；接受当事人委托，办理非诉讼法律事务；提供法律咨询、代写诉讼文书和其他法律事务文件；接受公证机关委托，协助办理有关公证事项；法律、法规允许的其他业务，似乎除了刑事辩护以外，比律师事务所还要广泛（至少字面上多出了“主持调解纠纷”、“协助办理有关公证事项”的内容）。
　　5、韦群林.表达与判断--律师与法官应然关系的一种解说[J].律师与法制,2005(6):38-41。
6、刘桂明.中国律师业面临的十大难题[EB/OL].中国沈阳普法网.http://www.sypf.com/lstd/ywjl/004.htm。