论著作权的正当性

    一、从罗马法中的“Jus”到中文的“权利”

    （一）“jus”内涵的人文观

    “著作权”一词，系构筑在“权利”一词的基础上，是“权利之树”上的一个枝干。近现代中国法律语言中的“权利”是西方法律语言“西学东渐”的结果。这一结论的产生并非是针对中文“权利”一词的词形而言，而是基于从法律术语的角度对“权利”一词的实质含义的理解。在理解“权利”一词的法律涵义时，我们必须注意一个重要的背景，即在欧陆国家的法与权利的理论中，“法”与“权利”不是各自独立的，相反，“法”与“权利”被以同一个词汇表达。这一现象在法语、德语、意大利语、西班牙语、葡萄牙语、俄语、波兰语和其他斯拉夫语等语言中均存在。追其词源，均可以溯至拉丁文的“jus”。这一现象不仅仅是一种语言现象，更是欧陆法律文化在语言上的一种映射。公元前4世纪，罗马人创造性地以“jus”一词来表达对“权利”的认识，赋予其丰富的理性内涵。拉丁文“jus”一词， 来源于“justitia”（正义）。“法”与“权利”用同一个词表达，其魅力在于它的理论内涵。从法学理性上分析，它意味着法律的目的是为了确定和保护权利。在欧洲大陆国家的法学作品中，将这种同一个词既表达为“法”，又表达为“权利”的现象，在理论上将其称之为“客观上是法，主观上是权利”的现象。当 “jus”被理解为“法”时，它体现着“法是善良和公正的艺术”，[2]它“给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”，[3]同时它告诉人们：“法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所”。[4]当“jus”被理解为“权利”时，法律不仅确认人们享有一系列的权利，如所有权、债权等，而且针对客观存在的但是可能未被人们意识到的权利，同时也强调“哪里有权利，哪里就要给予救济”（拉丁文：vbijusibiremedium）。

    如果我们仔细梳理“jus”产生的历史和文化背景，我们发现创造“jus”术语并将其逐渐发展成为一种“法权”思想的罗马人，是在古希腊权利思想的影响下完成了初步创造权利理论的活动，其权利理论进一步影响了整个欧洲和其他地区的法学理论，因为罗马人将古希腊人对权利的思考发展成为“一种政治的和法律的思想，一种范畴。”[5]而且这种范畴是以“jus”为核心的。

    准确地说，在古希腊，人们对“权利”的理解与现代对权利的认识有所不同。当时对“权利”的理解并不立足于人作为独立个体能拥有的权利，而是将个人作为城邦一员。从个人与城邦的关系而言，“权利”仅体现为参与城邦政治生活和管理的一种资格或机会。这种资格或机会由城邦分配给个人。人的自由意志和人的独立自主与这种资格或机会无关，它是由人的身份地位规定的。因此，“所谓的‘权利’的指向并不是个体所属的利益的实现，而是城邦和谐生活的实现。”[6]古希腊的“权利”理论是在城邦民主制基础产生的。而古希腊后期的斯多噶学派的崛起，使得古希腊“权利”理论发生了某些变化。尽管斯多噶学派依然认为个人的概念应当从城邦甚至整个人类的角度来看待，但是，即使是在关注个人所具有的共性的同时，必须要意识到，每一个人都拥有这种权利就意味着自我的人格受到他人的尊重。从城邦出发，个人须作为公民而生活；从自我出发，个人必然作为一个个独立的成员拥有平等的权利。[7]如果从现代人的观察视角在古希腊哲学理论中直接寻找“权利”理论，可能结果会令人有些沮丧。但是，古希腊人为后人提供了一种思考权利的方法。也就是说，古希腊人不是将权利问题的思考定位于“我”与他人的关系，而是着重从个人与社会、个人与国家（城邦）等宏观又不失逻辑类型的关系上思考权利问题。   对其他民族优秀文化肯于接受的宽大胸怀和积极地将思想融于社会制度设计与实践务实精神，使得罗马人在人类社会的权利理论演进过程中留下了一道辉煌之迹。对于罗马人善于接受其他民族的文化精华且恰当地为自己所用的做法，法国著名学者孟德斯鸠有一个精辟的评价：“我们应当指出，最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况，就是……他们只要是看到比自己好的习惯，他们立刻就放弃自己原有的习惯”。[8]因此，当罗马人学习到他们过去所未曾深入思考过的哲学理念并被它所折服时，他们迅速地将这种理念溶入了自己的法律规制中。罗马人受到了古希腊人的哲学思想的巨大影响，并且更加关注对个体利益从制度上寻找制定规范的原则。罗马人根据法律所保护的对象，将法划分为公法与私法。“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”[9]罗马人一方面依然将涉及国家管理机构、公共财产管理、宗教事务和机构等国家利益作为“绝对规范”赋予其无条件遵守的强制性。另一方面，则加强了对个人利益的确认和保护。将凡“造福于私人”[10]的、调整私人之间关系的法律纳入私法范畴。从制度规范上确立了个人对行为加以选择的可行性、合法性和任意性。它体现着罗马人的基本法律观念。

    如前所述，在“jus”的涵义中，包含着一个重要的理念，即“哪里有权利，哪里就要给予救济”。根据这一理念，罗马人设计了一个法律制度，即当人们的利益被认为遭到了侵害而审判者是否应当给予法律救济存有异议时，裁判官可以根据利益人的请求作出是否应当保护以及如何处理的意见。由此可见，罗马人的法律救济制度上遵循着一个重要的观念：救济伴随着权利利益而产生。笔者认为：“哪里有权利，哪里就要给予救济”与在我国普遍流传的外国谚语“有救济才有权利” 所体现的观念是截然不同的。“有救济才有权利”是“无救济无权利”的另一种表达方式。它强调的是：没有法律救济的保障，权利等于虚设。但是，由于人们对权利认识的局限性，导致有些权利在未被人们清楚地意识到并且未被纳入权利体系之前，权利虽然实际存在着，但是法律救济却没有跟上。如果根据这样的权利规则， 这些权利利益就无法实现。此外，它给人们一个误导，似乎权利的存在必须以有法律救济为前提条件。在我国，这种误导的影响在司法界十分明显，许多民商事案件被裁定“于法无据，驳回诉请”，其依据是法律没有对此作出明确规定，因此无法给予保护，即所谓的“无救济无权利”。相反，“哪里有权利，哪里就要给予救济”则强调的是：救济必须以权利为核心，只要有权利利益存在，救济就必须紧随其后。权利的存在并不以是否存在救济为前提条件。它反映的是“实然权利”应当构筑于“应然权利”基础上的观念。“哪里有权利，哪里就要给予救济”的理念构成了《法国民法典》第4条的基础：“法官不得以法律无规定、规定不明确或不完备为借口拒绝审判，否则将被追究拒绝审判之罪”。这种理念也在《瑞士民法典》中闪现着：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，均适用本法；（2）无法从本法得出相应规定的，法官应当依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应当提出的规则裁判。”总之，包括著作权在内的民商事案件的审理，假“于法无据”为理由拒绝审理的情况不应当存在。因为，客观存在着的权利和利益，需要法律给予救济，更何况从权利类型的角度而言，请求救济本身就是一项权利，其性质属于在著作权等民事实体权利基础上产生的权利，救济权的存在不是原权利存在的前提，而是原权利的“影子”。“影子”必须也只能随时相伴于原权利之侧。

    由于在欧陆语言中“jus”是穿透一切法律的基础用语，故对它的准确翻译是十分重要的。有学者认为：“今天在某种场合下将‘jus’翻译成‘权利’，不过是为了表达的需要，必须视具体情况而定。不同的情况下，也可以翻译成义务，或者翻译成应当。”[11]我认为，对这一结论需要谨慎：首先，对外来语言的翻译，必须根据该语言自有的含义进行翻译，不应当随心所欲，尤其不应当盲信另一种背景不同的语言的所谓解释。“术语”意指在一定领域内其内涵和外延相对固定的常用语。对“jus”的法学涵义的分析，应当从拉丁文的真正涵义、使用“jus”的民族的文化、经济背景去解读。否则，以过于实用主义的态度对待一个法律术语，只能导致特有用语的涵义混乱。其次，我们必须注意到一个术语的表达语境。法学的语境不完全等同于哲学的语境， 尤其不应当忽略法律文化在法律语言解意中的背景。

    （二）从漠视人到关注人的渐进：中文“权利”涵义的历史解读[12]

    在我国，“jus”一词被翻译为汉语的意思系指“法”、“权利”和“法院”。[13]据目前通行的说法是，据史料记载，中文“权利”一词被认为首现于19世纪下半叶，而且并非直接来自于拉丁文的“jus”，其来自于对英文“righrt”的翻译。它是19世纪末美国传教士丁韪良（W.A.P.Marin） [14]及其参与翻译《万国公法》（1864年刊版问世）的我国译学先人们对我国法学的一个贡献。[15]

    在我国，“权利”一词现代涵义的产生的有一个演进过程。在我国古代社会，如同其他民族一样，我们无法否认古人也有着因生存本能而产生以占有为核心的最早的权利观念，只是我们的古人没有像古罗马人那样以法律语言将“此物是我的”的观念固定于法律制度中，加上以“礼”为“法”的观念逐渐成为人们判断行为的标准，导致“权”与“利”被不同的行为规则所释解“权”被表达为“权势”之意，“利”则表达的是“货财”之意。[16]无论是在大众语言或是在官府语言中，“权”往往用来特指“官方权威和权力”，这种现象在古代立法中已经凸现无异，如晋、北魏的刑法志中的“权制”、“权道”中的“权”即突出了官府权力之意。“利”字虽然比较频繁地出现于典籍中，但多含贬义。尤其在儒家经典中，“利”被认为是与“义”或“礼”的概念相对立的孔子的著名之句“君子喻于义，小人喻于利”中，“利”字被用于贬斥 “个人利益”之意。而在唐宋以后，“讳言利”已经成为社会所认可的正常观念。[17]在以“礼”为核心的我国古代最高道德体系中，权利在法律制度设计中没有被作为考虑的内容。在个人与国家、个人与社会的关系中，权利与个人利益的保护没有必然的逻辑关系，而且在家庭中，即使是父母的权利也是始终以“特权”形式出现的。这种特权恰恰是以剥夺不具有父母身份的人的权利为存在的前提。因此，在我国古代社会，“权利”不是来源于人的自由意志，而是基于预先规定的身份。“一切都是由身份规定的，这样以来，人无须去做无谓的努力，只有耐心‘等’到取得该种身份的时候，自然也就获得了‘权利’”。[18]支撑这种“权利”意识的思想基础是“只求人身控制和宗法统治的有效”。[19」这与西学中所理解的“权利”就是属于“个人的正当利益”之说相距甚远。

    笔者强调我国古籍中的“权利”的涵义完全不同于现代“权利”的概念，不仅仅是从“权利”语意的角度进行分析，更重要的是从法律制度设计及其价值判断的视角作出判断。如果说在我国古代社会对作者利益完全视为尘渣，完全加以拒斥，这不是实事求是的态度。因为在中国古代社会，虽然不存在“权利”这一法律术语，但是，社会生活中的人们基于社会生活所需要的本能，产生了“我的”、“他的”这种判断物的权利归属的观念，并被告知以“有所为，有所不为”的行为规则。尽管这种对权利的低层次的理解是一种非法律制度规范层面上的，而且是一种充满着“礼教”、“德教之道”的习惯性质，不过，它作为一种低层次的、非法律制度规范性的权利状态的确是一种客观实在。

    非法律制度规范性的“权利”的存在是我国20世纪之前的普遍现象。仅以作者及作品传播者的权利作为考察对象，我们发现，直至20世纪之前没有对作者利益给予权利制度保护，仅依官府权力对当事人的个别请求给予有限的个案救济，使得作者、出版商、印刷商的利益确认与救济没有制度意义上的保障，这确是不争的事实。12世纪王?⑺?著《东都事略》中有一记载：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆版”，[20]它被我国诸多知识产权学者所引述，以论证我国古代社会的版权保护早已有之。遗憾的是，这样的个案并不能足以说明我国古代社会对著作权或版权已经形成了制度化的保护机制。实际上，不仅《东都事略》有记载，在13世纪，也有关于不得肆意翻版他人之作的官府榜文的发布。例如在1238年，《方舆胜览》载两浙转运司榜文和福建转运司牒文，主文抄录如下：

    两浙转运司录白。据祝太傅宅干人吴吉状：本宅见雕诸郡志，名日《方舆胜览》及《四六宝苑》两书，并系本宅贡士私自编辑，数载辛勤。今来雕版，所费浩瀚，窃恐书市嗜利之徒，将上件书版翻开，或改换名目，或以《节略舆地纪胜》等书为名，翻开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。乞给榜下衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示，如有此色，容本宅陈告，乞追人毁板， 断治施行。奉台判，备榜须至指挥。右令出榜衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示，各令知悉。如有似此之人，仰经所属，陈告追究，毁版施行，故榜。嘉熙贰年十二月口日榜。

    衢、婺洲雕书籍去处张挂。转运副使曾口台押。

    福建路转运司状，乞给榜约束所属，不得翻开上件书版，并同前式，更不再录白。[21]

    由上文可知至少有三：第一，该官府文榜完全是根据当事人的“乞给”而发出；第二，如有侵权情况发生，要由当事人向官府进行“陈告”方可进行处理；第三，由官府对侵权人处以“毁版”，以保护当事人的“独版”利益。可以说，从这个官府榜文中，依然无法寻找到西学中所理解的“权利”，就是属于“个人的正当利益”的观念，也无法看出这是一个制度性的规范。如果结合我国古代法律规范制定的角度看，尽管有一些权利保护的个案救济，但是由于我国古代社会对包括著作权在内的私权保护因缺乏基本理念上认识，导致制度性规范的严重缺位。

    16世纪始“西学东渐”，至19世纪末呈现为较强劲之风，一些得到清政府认可的外国传教士在中国进行了大量的西学作品的翻译工作，尤其是他们所进行的法学著作的翻译，为包括“权利理论”的西方法学理论东渐作出了重要贡献。如由丁韪良主持翻译的美国人韦顿所著《万国公法》、德国人马尔顿所著《星轺指掌》、[22]傅兰雅[23]主持翻译的英国人弗利摩罗巴德著的《各国交涉公法论》以及中国人自己翻译的其他西方宪政作品，如德国人米勒著的《欧洲新政书》、法国的《法兰西律书》、美国人勃拉司著的《平民政治》、法国人孟德斯鸠著的《万法精理》（又译为《论法的精神》）和英国、法兰西、美国等国家的宪法。这些作品的翻译和刊出，对我国了解西方宪政民主制度、接受近现代西方权利观念起到了十分重要的作用。据不完全统计，从1864年《万国公法》被翻译完成起至1908年之间，中国翻译引进了西方法学著作和法典达78部，从日文转译的西方法学著作、西方国家法典和体现着西方宪政思想的作品达60余部。[24]这些作品的翻译虽然尚不能完全实现利用西方宪政思想、权利理论将两千余年形成的中国封建专制思想和轻视个人正当权利保护制度的观念逼出历史舞台的目的，但是，它能够将国人从藐视通过制度规则来确认和保护权利的混混沌沌的状态中唤醒。

    自1864 年刊发了频频提及“权利”、“私权”、“公权”的《万国公法》后，丁韪良随即又翻译了《万国便览》，并在“凡例”中正式对“权利”一词进行了解释：“即如一权字，书内不独指有司所操之权，亦指凡人理所应得之分，有时增一利字，如谓庶人本有之权利云云”。[25]它强调了无论是“权”还是“权利”，都意指 “凡人理所应得之分”。这种对“权利”的理解已经体现了西方法学的权利观念，因为这种认识已经立足于“粤自造物降衷，人之秉性，莫不自具应享之权利，应行之责守。……是以各国之制法，义与不义，祗以人性为准绳。……而无论贵贱，律法不得歧视。”[26]此后的1902年、1903年中，有我国学者在刊物上发表有关权利的见解，强调法与权利互为表里，同归于一。[27]由此，这种将“法”定位于与权利同一的观念，逐渐替代了将“法”定位于对民众约束的观念。显然，这是西方权利观念东渐我国的结果。同时，当我国学者在自己的作品中不断地阐释着“权利”理论和观念的时候，它表明了在19世纪末、20世纪初的中国，“权利”观念发生了根本性的演变。这种观念的演变导致我国对“权”、“利”非人文性的传统认识由质疑之到逐渐弃之。

    二、著作权与权利要素

    在对权利理论进行讨论的过程中，笔者有一个比较深的感触，即凡说到权利及其理论，虽然尽力希望在我国的传统思想中寻觅到权利的理论，但是，却发现自己不得不 “空手而归”。因为在我国数千年的历史思想中，真正以人为核心的权利观念是没有的，所以也就导致人们的权利不可能成为法律制度所应当加以规范化确认的对象。因而权利也就没有了被体系化进行规范的可能。我国从法律制度上对权利进行规范的思想产生于19世纪末20世纪初，而有关权利的理论则是西方思想的“舶来”。进一步说，我国从19世纪末20世纪初所产生的权利理论，是在抛弃我国传统思想且完全引进和接受西学权利理论的基础上出现的。从我国传统的以“淡若虚无”的态度对待权利，到近现代“认真”对待权利的观念的大转变，十分清晰地反射出我国传统的忽视权利的思想与我国近现代由弱渐强的关注权利的思想之间， 存在着一个十分明显的甚至是一百八十度的大扭转层。即使是在同一时代，在不同学者的作品中也强烈地表现出这一巨大的断裂性的扭转。以沈家本和梁启超为例。正如有学者所指出的那样：“沈家本思想中始终不移的是纲常名教、春秋大义，……若要说到用法来保护人民权利、规范政府活动、限制君主权力等近代资产阶级法律观，在沈家本的著作中是根本找不到的。”[28]因为在沈家本的著作中，除了偶有个别的关于国外刑法和监狱的人道主义观念和制度的介绍外，基本上均是来自于“自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点：”律者民命之所系‘、’先王之道在德教而不在政刑‘、’有其法尤贵有其人‘等。但在梁启超的法学著作中，几乎看不到这类儒家正统法律学说思想的印记，只有民主、自由、人权、法治、宪政、罪刑法定、法律平等等全新的近代法学概念“[29]有学者对此作出评价称，梁启超的法学作品”在进行民主主义启蒙“。[30]因此，笔者在讨论权利理论时，仅在西学东渐的理论中进行分析和思考。

    （一）以人为核心的权利基本要素

    多少年来，有关权利的法学理论讨论经久不衰。多少法学大家或普通学者，以最大的努力力图给权利下一个被法学界所共同接受的定义或概念。但是，这些努力只是给百花争艳的学术论坛中增加了大大小小的有新意的或无新意的花朵而已。因为，权利似乎是一个“万花筒”，从不同的观察视角、不同利益出发点去考察权利，结论很难一致。古典罗马法学家们曾经有一个警告：“任何定义在民法学上都是十分危险”。[31]这虽然有些夸大其词，但是它的警告还是值得注意的。康德则更加直截了当地指出：问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。[32]因为，任何旨在将某个术语做出一个无可挑剔的、十全十美的定义，实际上难以做到。

   康德从权利是否具有强制救济的观察视角出发，将权利区分为道德权利和法律权利，这是他对法学的一个重大贡献。康德从权利所涉及的相应责任考察分析权利的基本要素，并归纳对权利的基本认识。康德认为：

    首先，权利只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这一事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；

    其次，权利仅表示一个人的自由行为与他人行为自由的关系；

    最后，权利仅考虑不同主体的意志行为的关系，而不考虑意志行为的内容。

    归纳起来，康德认为“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[33]

    在康德的解释中，我们看到，他所解释的权利实际上包含三个基本要素：行为、自由和意志。行为是权利的外在表现，通过不同主体的已为行为和将为行为，在这些主体关系中产生着对行为主体有利或不利的行为效力的影响。自由是权利的内核，尊重行为人的自由就是尊重行为人的行为选择。没有自由内核的权利是不可能存在的。意志则是权利的灵魂。权利的产生、行使、协调、保护均以权利主体的意志为出发点和终结点。

    那么，从法学角度观察，权利的基本要素与从“权利的道德概念”考察视角所得结论有所不同。即从法学角度考察权利的基本要素，应当主要包括：利益要素、意志要素和自由要素：

    1 利益要素。利益是权利的实有内核，是权利制度设计需要锁定的目标，是人们主张和行使权利的根本动机。利益包括财产利益和人格利益。财产利益主要以有体物为其载体而体现，但是，近现代社会的法律制度设计中已经不再拒绝对尚未被物质载体固定的利益加以保护，如口述作品所体现的财产利益。人格利益不是直接通过物质载体加以体现，而是人们通过从道德、伦理和哲学等角度对人的人格认识所产生的一种观念利益。无论是财产利益或是人格利益，均表现为“应然状态”和“实然状态”。权利的“应然状态”是人们期望的一种权利存在的理想化状态，是一种颇具柏拉图式的理想色彩的状态。“实然状态”则是权利因各种客观因素的制约而表现出的客观实在。权利的“实然状态”与“应然状态”之间存在明显的差异，因为，客观社会现实需要的是权利的“理性”而不是权利的“理想”。因此，权利通过立法而成为被法律所确认的“法定权利”。有关权利的“法定性”，本文将在下面进行分析，此处不过多涉及。

    鉴于上述分析，权利也就相应地产生了一个分类：应有权利和实有权利。“应有权利”是人们基于一定的社会物质生活条件所产生的权利要求，是人们的利益与需要的自我反映，是人们对利益保护的主观追求。“实有权利”，也被称为法定权利，是通过立法手段对“应有权利”的判断、选择和归纳所产生的权利状态，是根据制度设计的价值判断而体系化的“应有权利”，是人们可以实实在在按照自己的意愿行使的权利。

    “应有权利”与“实有权利”之间不是固定不变的。因为人们对“应有权利”的认识不是固定不变的，对“实有权利”的制度价值判断也不是固定不变的。因此就存在着一种权利制度演变现象：一方面，不断有一些“应有权利”变化为“实有权利”，而另一方面又有一些“实有权利”被抛弃。15世纪中国的印刷术传入欧洲，德国人在此基础上进行技术改造，完成了欧洲印刷技术革命，由此，欧洲出版物巨量急增。如果按照作品问世的顺序，其依次是：创作、印制、出版，那么首先应当考虑的是作品创作者的利益，但是，直至18世纪初，作者的权利尚处于“应有权利”阶段。因为当时的人们仅从事物的表面看到了印刷者、出版者的作用，加之书籍市场上最为活跃的也是印刷商和出版商，因此，印刷商、出版商的权利构成了当时的“实有权利”。15世纪的英国以法令的形式规定，给印刷商、出版商各种各样的特许，并将这种特许特权化。非被特许者欲出版的一切图书，在出版之前必须呈送官府进行审查并必须进行登记注册。未经许可而进行的图书印制与发行，均将交给星法院依法惩处。此种情形至17世纪，在对人的价值、人的权利和人的自由重新认识的基础上，欧洲人对印刷商、发行商、出版商与作者之间的“应有权利”和“实有权利”的判断发生了改变。1709年的《安娜女王法案》开始将权利保护的主体首先定位于作者。此时，作者的财产权利从“应有权利”变成了“实有权利”，而印刷商、出版商原来享有的与作者财产权利相冲突的特权被抛弃掉了。例如原来根据英王令由英国出版商公司享有的印制和发行作品复制本的特权，被该法宣布废除。但是即使这样，当时的作者人格权也依然处于“应有权利”的状态下，该情形的改变是在19世纪发生的。