导 言
实行契约自由，是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东西摧毁并会永远存在的”《法国民法典》中，契约自由被认为是民法的三大原则之一， 〔1 〕取得了无与伦比的地位。虽然在罗马法的另一个继承者-《德国民法典》中，契约自由的原则地位被意思自治原则取代， 〔2 〕但离开契约自由就无法解读意思自治，就此可以说，两部法典对契约自由的不同定位，只是法典编纂体例不同显现的逻辑问题，而不是在价值取向上有什么根本的不同。
本世纪以来，各国民法虽历经社会政治、经济形势的变迁而几受修订，契约自由也受到了来自政府和其他方面力量的干预。但是，契约自由至少作为契约法的原则地位并没有被撼动。正如有人所言：“尽管双方当事人决定其合同内容的自由程度减少了，但是合同自由原则仍然被两个法系所完全接受。”〔3 〕
在我国，在一切曾实行计划经济的国家中，契约自由不仅没有被“完全接受”，而且几乎成为绝响。当历史奇迹般地将中国又一次推入市场经济的轨道时，契约自由获得了重入法律的机遇。然而如何使这一已被生疏的思想植入我国的契约法，使之从“边缘”走向中心，并非法律起草人的妙笔就能事功，也非有了市场经济体制就使然，首要的是需对契约自由这一思想资源的开掘、疏理和评价。
一、契约自由思想的演进
契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法。古代罗马是个商品生产者的社会，为了保证商品生产者在从事商品交换时具有平等和自由的地位，受斯多噶自然法思想影响的罗马法宣布：“根据自然法，所有的人都是生来自由的。”〔4 〕在罗马契约法中，则相应提出了契约意思自由的思想，在早期的罗马法中还坚持契约形式主义，但在后来终于肯认契约的形式自由。罗马法学家盖尤斯认为：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”〔5 〕另一位罗马法学家保罗也明确主张：“我们认为以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力”， 〔6 〕“只需基于缔约双方的合意即可产生债。”〔7 〕契约的意思自由和形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容。穿过千年的时光隧道，罗马法中契约自由所体现的对个人意思的充分尊重、废除契约的形式主义传统等思想，仍然向后世展现着它那不朽的生命力。
罗马法式微后，中世纪欧洲步入了教会法统治时期。这时商品经济虽已不复存在，但是教会为了管理“各教会社团之间难以计数的经济交往”〔8 〕和“对于俗人之间经济契约的广泛的管辖权”， 〔9 〕在制定教会法时，“罗马法的大量概念和规则被接受过来，尤其在财产、继承以及契约等事务方面。”〔10〕与此同时，走进世俗社会的教会为了向俗人传递“一种对上帝统治宇宙秩序的信仰”， 〔11〕将《圣经》引入教会法，以取代罗马法中的自然法思想。这样一来，契约的外壳似乎仍然在，但是契约的“合意”变成了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务。〔12〕契约不再是商品交换中产生债权债务的原因，而蜕变成了臣民献身于上帝的“卖身契”，“自由”则已属于“上帝”。总之， 教会契约法虽然继承了罗马法的概念体系，但在制度价值方面，两者之间并无共同之处。诚如伯尔曼所指出的那样，罗马法只是“教会法的一个侍女”。〔13〕由此可见，教会法之“契约”与罗马法之契约，指的并不是同一个事物。
近代资产阶级革命推翻了封建制度和教会对世俗社会的统治，伴随着这场革命的近代法典化运动中，“自由”又重返于“契约”，并被推至无与伦比的原则地位。契约自由的回归并上升为原则，一方面表明了近代法对教会法的“拨乱反正”；另一方面也是自由、平等、人权的革命思想在私法中的体现。1919 年的《德意志共和国宪法》最先将该原则写入法律，该法第152 条规定：“经济关系，应依照法律规定，为契约自由原则所支配。”〔14〕《拿破仑法典》中虽没有“契约自由”的字样，但该法典的第1134 条第1 款当可成为契约自由的经典性解释：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
从古代罗马到近代法的历史表明：契约自由是契约应有的语境，两者之间犹如“心”与“体”的关系，没有了“自由”，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”， 这样的契约必然是“强制”和“命令”的同义语。所谓的“契约”也不再是契约。
关于这一论断，还可以从计划经济下的契约性质得以印证。前苏联是个有完善的计划经济体制并有相应完备法律的国家。苏联的民法典是仿《德国民法典》的体例编纂的， 〔15〕契约法被列入债权编，其结构也与大陆民法相似。但是，由于苏俄契约法是以“服从计划指令”为原则的， 〔16〕契约中的权利已升格为体现国家意志并由国家独享的“权力”， 从国民经济计划俯视，契约只不过是执行计划的“保证书”。因此，所谓的“契约债权”也仅仅是当事人负担履行计划的“义务”。法国比较法学者勒内。达维德在解剖计划契约时非常精辟地指出：“苏联法给契约下了与罗马日耳曼法系各国同样的定义，然而在苏联法上契约却表示很不相同的事物，因为处于苏联经济的条件下，契约常起着不同于在资产阶级国家契约所起的作用。因此，当罗马日耳曼法系的法学家与苏联法学家彼此都谈契约时，他们常常是在谈两件不同的事物。”〔17〕契约在计划经济体制中的命运再次证明：自由是契约的生命。
二、契约自由原则的形成
契约自由的思想虽由罗马法提出，但作为原则则是在近代法中形成的。很有意思的是，近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其“身”。所以，契约自由原则是形成的，而不似立碑文“树立”的。契约自由原则是形成的第二层涵义是，近代资本主义的出现，使契约自由形成了以人文主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障、以市场经济为根植土壤的完整价值体系。正是基于这一价值体系的完成，契约自由才从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。
（一） 人文主义是契约自由原则的价值基础
人文主义是启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。它肯定人的自由意志、人的平等和人的权利， 反对君主专制主义。〔18〕如笛卡尔以“我思故我在”〔19〕证明人的意志的独立性和人的存在价值，康德则更进一步解释道：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”〔20〕启蒙思想家们关于自由意志的理念奠定了契约自由的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。两位美国的现代学者在论及自由意志理论对契约法的影响时指出：“意志理论存在是个重要的真理。这个真理就是合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。”〔21〕然而，契约自由作为一种没有上帝的法律秩序，又要求人与人之间的平等地位。因为，任何不平等就意味着“某一些人由于损害别人而得以享受的各种特权”， 〔22〕只有平等，才能使每一个人享受自由，“毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件。”〔23〕在这里，平等是每个人自由的“度”，在量的方面划定了个人自由的界限。自由和平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自由的底蕴。契约自由能从近代民法继受的众多罗马法的概念中凸现出来，也正是民法对启蒙运动倡导的自由、平等和人权思想的积极回应。所以，契约自由从被确认为原则伊始，就表现着民法的人文关怀。
（二） 代议制民主政体是契约自由原则的政治保障
在古罗马时代，契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。诚如伯尔曼在描述12 、13 世纪时的西方法律时所指出的：“在西方，查士丁尼的罗马法被视为一种理想法，是理性的文字体现，即书面理性。”〔24〕契约自由作为罗马法的理想而存在于古罗马，并不是罗马法的过失。因为要在有皇帝与臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克思们的起义，罗马法也不会出现历史的断层。正是看到契约自由在古罗马皇帝陛下的呻吟，启蒙思想家们才以非凡的想象力将契约理论引入了政治社会，针对“君权神授”论提出了充满智慧的“社会契约”理论。该学说认为，在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家， 让国家来为每一个缔约者提供保障。〔25〕这样人们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”〔26〕为了使国家不妨碍个人的自由并始终控制在缔约的主权者手中，“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后控制权”， 〔27〕代表们“就是支配一切行动的主人”。〔28〕社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归之于人民自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务。国家如果否定契约自由，即是“违约行为”，也即意味着否定自身存在的合法基础，那样，就会如卢梭所言：“这个公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他们原来的权利，并在丧失约定自由时，又重新获得了他为约定的自由而放弃的自己的天然的自由。”〔29〕所以，在代议制政体中，捍卫契约自由是政府的职责，这个原则不仅属于私法，也是构建代议制政体的宪法基础， 契约自由由此成了市民社会和政治国家的“共同纲领”。
（三） 市场经济是契约自由原则根植的土壤
市场经济是伴随工业革命所引起的广泛的社会分工而发展起来的。在市场经济中，资本的流动、劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行的，社会生产和商品交换被看作是个人的事情。对此，英国经济学家亚当。斯密有过一段精彩的论述。他认为，在市场经济中“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途”， 〔30〕“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”〔31〕由于市场经济只承认“看不见手”的权威，保证了市场参与者之间自由竞争和平等的地位，使每个人完全拥有对自己事务的决策权， 不受政府和其他外力的干预。因此，契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场经济提供了坚实的法制基础，保障了市场参与者的选择自由和通过自由缔约实现其私人目的的权利。他可以自主决定生产经营，自由选择交易伙伴，自由决定购买原材料和产品的销售，自由决定是否购买劳动力等等。总之，市场经济孕育了契约自由，契约自由也只有在市场经济中才能找到自己根植的土壤。
综上所述，契约自由在近代民法中的“复兴”并被奉为原则，是人文主义哲学、代议制民主政体和市场经济制度合力所致，而并非某项因素单力作用的结果。
三、契约自由的内涵：契约意思自由与契约形式自由
诚如我国著名民商法学者谢怀木式先生所指出的，自民国初年直至今天，我国的民法编纂一直受德国民法的影响。〔32〕因此，在体系位阶上，契约自由原则应属于意思自治原则的构成内容，在效力上是贯彻契约法始终的、唯一的根本性原则。这一原则的具体内容，无疑应包括意思自由和形式自由两个方面。
（一） 契约的意思自由
契约意思自由的核心，是契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。据此，当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。〔33〕其具体内容概括有：缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由以及选择裁判自由等，以下渐次各论。
1. 缔约自由 即决定是否与他人缔结契约的自由。缔约自由，包含积极和消极两方面的权利。在积极方面，是缔约的权利。契约以合意为基础，当事人缔约的自由意志受法律保护，他愿意不愿意与外部发生契约联系应由其自行决定，订立或不订立契约完全属于个人的私权利。例如罗马法上“设立契约之债时需基于合意”〔34〕的规定， 《法国民法典》第1108 条中关于契约的成立需“承担义务的当事人的同意”和我国《经济合同法》第9 条合同的成立需“经过协商一致”等的规定，都体现了法律对缔约自由的保护。其次是为当事人排除外力干预的消极方面的权利。《法国民法典》规定，未经他人允诺而为该他人缔约时，债务由承诺人自负（第1120条） ，我国《经济合同法》的规定则更明确：“任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。”（第5 条）
2. 选择相对人自由 即决定与谁缔结契约的自由。在当事人有缔约的意愿时，选择相对人自由也就是自由选择交易伙伴的权利。在实际交易中，当买方或卖方作出“买”或“卖”的决定时，众多的“卖”或“买”方就成为“候选人”。买方或卖方选择交易伙伴的过程，就是相对人的竞争过程。所以，选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争。没有自由竞争，就没有市场经济，也就不可能有选择相对人的自由。要使市场保持充分的竞争，就必须廓清非市场的外力因素对竞争的干扰。近几十年来各国面对非市场因素对竞争秩序的破坏，纷纷制定了一些促进和保护竞争的法律。例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等，通过对非竞争行为的限制，来维护选择自由权。我国目前也已公布了《反不正当竞争法》（1993 年） ，该法第6 条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7 条还规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”这两条都是通过限制“卖方”的强制行为来保护买方的选择自由的。从这两个法律条文，我们还可以观察到市场经济与计划经济中，法律对经济生活的不同干预方法。在计划经济中，法律往往是指令你“能干什么”，而在市场经济中，则通过对你“不能干什么”的限制，告知你该限制以外行为的合法性。法律在市场经济中所显现的特点，提出了法律的体系化要求。因为，一旦出现该禁止而疏于立法没有禁止的情况，“禁止”就会因合法而大得其逞，市场的秩序就可能会因这一缺口遭到全面破坏。例如我国至今没有《反垄断法》，面对垄断经营者，相对人就不可能有选择自由，因为无须垄断者限制他人，所有的人都不得不限制自己的选择。如此，《反不正当竞争法》的实施，就会大打折扣。所以，制定《反垄断法》，改变官商不分的企业结构形态，应该是坚持契约自由原则的题中之义，立法的紧迫性也可在此略见一斑。
3. 契约内容自由 即选择契约条款的意思自由。契约的内容通常是由不可或缺的要素、构成契约特点的常素和经特别表示的偶素组成，当事人一旦经合意选定契约的各项原素，即对当事人发生法律上的约束力。因而，契约内容自由是契约当事人接受何种约束的选择权，这无疑应由其自主决定。据此，缔约者可自由选择契约的标的、价款、交付方式、履约的时间和地点等内容。不过，契约如没有标的，就会因不知是“干什么”而失去目的，所以选择标的的自由，仅指选择标的种类的自由，而没有不选择的自由。《法国民法典》将“构成义务客体的确定标的”作为契约成立的要件（第1108 条） ，亦即无标的契约不成立。至于标的以外的内容，任由当事人取舍，如没有约定价格、期限等内容时，契约也仍然有效成立。例如《美国统一商法典》关于“缺少价格条款”的第2 —305 条第1 款规定：“只要当事方确有订立买卖合同的意图，即使售价未定，合同也可以成立。”在第2 —308 、2 —309 等条中还规定，没有约定履行地点和时间的，契约也仍然有效成立。具有认知上共识价值的《联合国国际货物销售合同公约》也同样肯定，契约的成立不以有无履行地点、时间等为成立的要件（参见第31 、32 、33 条） .
然而，我国现行法由于形式上的割裂，导致内容上相互矛盾，令人难以适从。《民法通则》中规定，合同中有关质量、期限、价款等约定不明确时，契约仍然有效。而《经济合同法》第12条却将标的的数量和质量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任作为“经济合同应具备”的条款，亦即无这些条款，合同将无效。两部法对契约内容自由的不同价值取向，也说明法律形式上的割裂，会使制定法成为不同起草者之间表达其不同观点的“争鸣园地”，这对于法律的严肃性和价值统一性的损害，是不言而喻的。
4. 契约类型自由 契约的类型，是指根据一定的标准划分出的各种契约的类别。契约类型自由，即指缔约人有根据交易的意愿决定何种契约类别的选择权。例如在需要物品时，可以任意选择买卖、租赁或加工等交易方式。契约依法律有无规定区分，可分为有名契约和无名契约，例如《经济合同法》规定的购销、建筑工程承包等九类合同就属于有名契约。无名契约亦称非典型合同，是法律没有规定其内容亦没有赋予其名称的契约，例如肖像使用、球员转会、沉船打捞、物业管理等契约即属于此类型。有名契约与无名契约的区分源自罗马法，后经中世纪注释法学家们的系统注释，被近代法纳入契约法体系。〔35〕契约类型自由的首要价值，就在于表明法律对当事人契约类型的选择， 不采取强制主义， 只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可以充分行使对契约类型的选择权。
法律对有名契约的规定，是顺应了司法理性化的潮流。经过逻辑归纳和疏理的类型化契约，其名称、性质、条款都已成型，当事人若选用之，对于提高司法机关的办案品质和效力、降低办案成本颇为有利。〔36〕就当事人而言，有名契约作为任意性规范，既提供了契约的范式，又能以资缔约双方疏未注意的事项，即使有名契约不尽心意时，缔约双方也可以特约排除其适用。
在未以特约排除有名契约时，则制定法中有关该契约的条款可直接适用于缔约者之间，使条款缺漏的契约仍可得以成立并履行。
无名契约的出现，如罗马法学家所说，是“实际生活中存在的交易形式远远多于人们能够用语言为之命名”的结果。〔37〕法律容纳无名契约，一方面为市场中千变万化的各种交易形式提供了创设契约的自由空间；另一方面，也使在制定法中“师出无名”的契约获得与有名契约同等的司法支撑，从而使契约法有限的条文得以调整包括有名契约和无名契约在内的所有的契约关系。
5. 解约自由 即于缔约后，当事人有依一方的意思表示依法解除契约的自由。解约自由是近代民法肯定个人利益的产物，是相对于古代法中严禁解约而言的。在古罗马法，视债为“法锁”，债务人不履行契约债务时，债权人有权拘押债务人人身， 〔38〕故契约缔结后不得任意解除。在近代法中，因贯彻契约自由原则，遂产生两种解约方式。一是双方合意解约，即在已缔约的当事人之间以“解除契约”来消灭已缔结的前一个契约，这种合意解约方式，已被各国契约法普遍肯定。〔39〕不过严格地说，合意解约是由“契约解除契约”，解约仍以合意为前提，故应属于缔约自由而不属于解约自由的范畴。二是法律规定解约的原因，由一方当事人依其意思表示直接解除契约，亦即单方解约。由于单方解约的解约权由一方当事人选择行使，故属于解约自由的范畴。必须指明的是，解约与违约不同，合意解约自不容论，单方解约亦须有法律上规定的原因，当事人才生解约权。如无法律上规定的原因而单方解约的，则属于违约行为，违约行为无疑是违法行为。
由于契约担负保障交易的功能，各国基于对交易的稳定性层面和效益性层面的不同考虑，对法定解约原因选择也不尽相同。例如我国《经济合同法》仅规定发生不可抗力或履行迟延始产生单方解约权（第26 条） .而在立法例上，各国一般还将履行不能、〔40〕履行拒绝和不完全履行列为单方解约的法定事由。〔41〕此外，还有将定金给付作为预先取得解约权的事由。〔42〕相比之下，我国法过于偏重稳定性层面，这又与以往计划经济对契约的刚性要求有关，于现今提倡的市场经济显然不合。首先，解约自由是一项救济性权利。例如在契约履行期限届至前，若债务人有拒绝履约意思表示的，在“履行拒绝”构成解约原因时，债权人即可通过行使解约权获得主动性救济。但依我国《经济合同法》，债权人在债务人履行拒绝时并无解约权，而只有在履行迟延，即“另一方在合同约定期限内没有履行合同”（第26 条第1 款第3 项） 时，债权人方有解约权。假如一个原材料买卖契约，卖方表示毁约时买方无权解约，非要等到契约履行期届满时才能解约并再找新的卖方，作为买方的企业很可能要就此停产歇工。所以，现代国立法为了使人们有更多的抵御市场风险的能力，有偏重于效益性层面而扩大解约自由的倾向。例如将情事变更列为单方解约的原因等。〔43〕其次，解约自由作为法律层面的权利，当事人可以行使也可以放弃。而从商业层面上考察，行使解约权可使权利人避免有形利益的损失，而放弃解约权虽要承担利益损失的风险，但信守契约可获得属于无形利益的信用。由此可见，解约权的行使与否，实是对有形利益和无形利益的选择问题，对此最好让当事人去选择，任何法律的强制，都有悖于契约自由和市场经济的基本价值。
6. 选择裁判自由 所谓“裁”指仲裁：“判”指诉讼。选择裁判自由是指契约当事人有选择仲裁或诉讼解决契约争议的自由。质言之，对于契约争议，缔约者有依约定排除法院司法管辖的权利。仲裁在性质上属自力救济，与公力救济的诉讼相比，有程序简便，仲裁人由双方当事人选任，仲裁机构为民间团体等特点，而且大多按专业设置，如海事、贸易、劳动等，仲裁员也多为专业人士，通常易于为当事人所信赖。所以， 选择裁判自由已成为各国存约法的通例， 〔44〕我国的三部合同法也肯定了裁判自由。〔45〕
根据选择裁判自由，当事人选择仲裁并服从由此产生的裁定，都是在“服从自己”，其间蕴涵着私法自治的理念。因此，根据私法自治，仲裁机构必须是依章程（即契约） 设立的自律性民间机构，当事人对仲裁机构的选择也意味着对其章程和经公未的仲裁规则的认可。所以，选择仲裁也是缔约的过程，它必须符合缔约自由的要求，任何以行政命令或政府强制方式排除法院管辖的指定仲裁，与强制排除仲裁一样，都是违背契约自由原则的内在价值的。〔46〕契约意思自由除上述六项内容外，在涉外契约，还有“选择法律的自由”，即对契约争议，当事人有选择所适用法律的自由（《民法通则》第154 条） .
（二） 契约形式自由
契约的形式，即是契约意思的载体，如对话、书面以及行为等。契约形式自由，就是赋予当事人选择意思表示载体的自由。废除契约的形式主义，倡导契约的形式自由，是契约自由原则不可或缺的要义。
1. 从形式主义到倡导形式自由是契约法进步的表现 将意思表示限定于固定的载体或要求契约订立采用法定形式，是古代法的一个特征。在中国，“契约”一词的原义就是指灼刻在兽骨或龟甲上的合约，亦即当事人的合意只有灼刻于上时才被作为契约。为防止毁约，“契”被分为两半，由双方各执一半，履约时以半分之契合之，这一形式即为“合同”。可见，契约和合同在古代只是表示契约成立和履行的必要形式。不独中国如此，在古代罗马，法律同样重形式轻意思，当事人若要缔约，“订约时必须履行一定的方式，也就是用法律规定的语言，做规定的动作，否则即使双方完全合意，其协议也不受法律保护。”〔47〕所以，古代法中法律保护的与其说是契约，还不如说是契约的形式更为准确些。〔48〕古代法对契约采取严格的形式主义，其原因如意大利学者朱塞佩。格罗索在分析罗马法时所指出的，同古代法中浓厚的宗教成分和法律诉讼中对形式的严格要求有关。〔49〕
如从法律对经济生活保障的功能上考虑，强调契约形式，对交易的安全性和稳定性颇为有利，但对于交易所要求的便捷和效率无疑是个妨碍。后期罗马法为了突破形式主义的障碍，遂出现了要物契约和诺成契约的分类。在消费借贷、使用借贷、寄托、质押等要物契约，只要有交付物的行为，契约便可成立；在买卖、租赁、合伙、委托等诺成契约，只需有当事人的合意即发生债的效力。〔50〕
罗马法以精密的逻辑分类，在契约形式主义的樊篱上打开了一个缺口，使契约形式趋向多元化。但是，真正破除契约的形式主义，确立契约形式自由的理论基础，则是人文主义哲学思想中的自由意志理论。这一理论认为，契约只不过是人的意志的外在行为，不论这种外在行为如何表现，每一项契约内含的无非是两个意志，即：允诺和对允诺的接受。〔51〕启蒙时代的自然法学者则进一步解释道，契约的存在，有些是以明确的言词表述的，有些则是推测的，而“推测的表示有时是语言的结果，有时是沉默的结果； 有时是行为的结果，有时是不行为的结果。一般说来，任何契约的推测表示法就是足以充分说明立约者意愿的任何事物。”〔52〕自由意志理论对于契约形式的启示，在于将谋求交易的安全抑或交易便捷的选择权赋予交易当事人自己， 不对当事人的意志作强行干预。承受这一理论的近代私法，于是就不再将契约看作是某种法定形式的完成过程，将契约的成立视为意思表示一致的“合意”的结果。为了使各种形式的合意均能发生相同的效力，近代契约法还以“要约-承诺”作为形而上的缔约范式， 〔53〕契约不论以何种形式订立，只要具备要约与承诺两个构成要素，契约便可成立。目前，这一理论已被各国契约法所广泛采纳。〔54〕
2. 实行契约形式自由是市场国家契约法的共识 虽然，实行市场经济体制的各国由于政治、经济背景的不同以及法律颁布年代的先后，对契约形式的干预存在着差异。如法国采取契约形式上的放任主义，德国采取要件主义，而英美法系则采两者结合的折衷主义。〔55〕但是，在总体上除法律特别规定的要式契约外，对大多数契约的形式，多不加限制，任由当事人自由选择。《法国民法典》第1101 条规定，只需基于合意契约即可成立，《德国民法典》虽采取要件主义，但仍明确将对话形式缔结的口头契约与其他形式的契约置于同等地位（第147 条） .《日本民法》还允许以“交易上的习惯”作为契约的形式（第56 条第2 项） .在各国契约法中，可作为契约形式的经典性表述的，当推《美国统一商法典》第1 —201 条第3 项的规定：“‘协议’指当事人事实上达成的合意。此种合意可以根据当事人使用的语言得到证实，也可以根据其他客观情况，包括本法规定的交易过程、行业惯例或履约过程，得到推定证实。”在国际贸易中，提倡契约形式自由也已成为共识。《联合国国际货物销售合同公约》第11 条就规定：“销售合同无须以书面订立或以书面证明，在形式方面也不受其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方式证明。”
从诉讼模式上分析，在采取与市场经济相适应的当事人主义诉讼制度中，契约采取书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。最值一提的，是现代诉讼体制的完善和由受过法律训练的专业人士担任法官的事实，能在最大程度上保障各种交易的安全。诚如英国学者阿蒂亚指出的：“现在对于大多数法律行为不讲方式的现象，使非法学家们对此感到惊奇。然而，固守某种方式恰正是原始的和不发达的法律制度的特征，它反映了法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况下是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。一旦对法院有了这种信任，也就不那么强调法律行为的方式要求了。”〔56〕
3. 计划经济的幽灵回荡：我国合同法的书面主义原则 与市场国家的立法例比较，我国的契约法似乎有着突出的“不发达法律制度”的特征，几乎所有的合同法和有关合同法规范都明确规定合同必须采取书面形式。〔57〕《经济合同法》第3 条规定：“经济合同，除即时清结外，应当采取书面形式。”《技术合同法》第9 条也规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”除已公布的经济、技术、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同规范也同此辙。《劳动法》第19 条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”；《著作权法实施条例》第32 条规定：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式，但是报社、杂志社刊登作品除外”；《城市房地产管理法》第40 条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，等等。使人困惑的是，如果一个工人没有与雇主缔结书面合同而在工厂劳动的事实就不能证明劳动合同的存在？ 工人的报酬请求权就不能因此受法律保护？ 如此的话，《劳动法》究竟是保护劳工还是保护雇主？ 同样，如果没有书面合同，出版社出版作品的事实就不能说明出版合同的存在？买房人支付价款的收据和卖房人移交产权证书的事实就不能作为房屋买卖契约并据此进行产权变更登记？ 若从诉权角度看，“书面主义”完全是偏袒一方当事人的立法。例如在上述情况中，工人和著作权人因没有一份纸上“合同”，他们应享的权利就变成了“义务劳动”； 卖房人收了钱并交了房产证后不愿签一纸合同，买房人即使住进了所买的房屋也因无法登记过户而成为“非所有人占有”。不管立法者强调书面主义的原意是什么，其结果就是如此地不公正。
我国合同法如此深地陷入“书面主义”误区，可能与“合同”、“契约”这些在当今私法中表示合意的词语，在汉语的原义中仅仅是表示合意的“形式”有关。但这似乎又不很说得通，因为在同样使用这些汉字的日本、〔58〕台湾民法〔59〕中， 这些词却摆脱了“形式”的缠绕。所以， 若转从体制上找原因的话，就不难发现：“书面主义”不折不扣地体现了计划经济体制的价值观。首先在计划经济中，当事人签订的合同在表面上受合同法调整，但在实质上只是计划指令的表现形式，对合同的承诺与其说是达成合意，还不如说是对计划服从的保证。对计划的保证则完全“应采取比较严格的形式，以加强合同纪律，保证国民经济计划的完成。”〔60〕其次在政企不分的体制中，企业的上级主管部门为了便于对企业的生产经营活动进行监督、管理甚至干预，就需要通过书面载体了解合同的内容，若允许企业以书面以外形式订立合同，就会增加主管机关了解的成本。最后在以往的诉讼中，采取的是职权主义诉讼模式，法院负有“全面地、客观地收集和调查证据”的职责（参见1982 年《民事诉讼法〈试行〉》第56 条） ， 故不强调合同的书面形式，就会加重法院收集和调查证据的负担。
但是，在我国实行社会主义市场经济后，支持书面主义的理由已不复存在，尽管计划经济作为一种体制不会在一夜之间烟消云散，但法律不应担当旧体制的“守护神”，而应更多地体现对市场经济的价值关怀。此外，1991 年新公布的《民事诉讼法》虽然还没有完全体现当事人主义的诉讼模式，但至少将争议时的举证责任赋予了当事人自己。〔61〕在我国经济和政治体制发生了如此重大变化后，一些新公布的法律还要坚持书面主义， 〔62〕对合同形式强行进行干预，使人不能不感到忧虑。
四、契约自由与契约正义
根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。〔63〕因此，作为自然法思想产物的契约自由原则，用传统的正义观衡量无疑是符合正义的原则。但是，本世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可以藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而位居不利地位；企业主们更是以浩浩荡荡的失业大军强使雇工接受低工资、少保障的条件等等。顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的“正义论”者认为，要用正义观“进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平。藉此，我希望能把这种理论发展得能经受住那些常常被认为对它是致命的明显攻击”， 〔64〕并要以“公平的正义”在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务。〔65〕所谓“契约正义”就是契约理论承受这一学说的泛称，其对传统契约自由理论的修正，可以用另一位“正义论”的代表人物哈耶克的话作为说明：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体， 而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”〔66〕亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。所以契约正义并不是对契约自由的否定，它只是在新的历史条件下为契约自由提供一种新的道德评价。诚如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会文化发展。”〔67〕契约正义正是为了契约自由适应新的“社会经济结构”及其制约的“文化发展”而对契约自由的修正，以使契约自由理论更趋完善。
由于正义论作为一种社会思潮对契约自由原则的影响反映在诸多方面，下文仅就诚实信用原则、强制缔约、定型化契约以及劳动契约社会化等受该思潮影响为甚的四个问题提出讨论。
（一） 诚实信用原则
简称诚信原则，其本意是指自觉按照市场制度的互惠性原则行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是须受制约的，那么诚实信用本应是契约自由的题中之义。即使是明确主张契约自由的那些法律，也是不允许缔约者恣意妄为的。如《法国民法典》第1134 条第3 款规定：“契约应以善意履行之。”《德国民法典》第242 条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”但是，市场的复杂性和交易的多变性使人感到，不论法律多周全、契约多严密，只要当事人心存恶意，总能找到规避的方法。于是，就需要有防范性的原则，以便在利用契约自由原则行事而发生与该原则不符的结果时，能对该结果加以修正。诚实信用原则就是在这样的背景下诞生的。《瑞士民法典》最先将诚实信用列为民法的原则（第2 条） ，战后修订的《日本民法》也步此后尘，在第1 条中增加了该原则。我国《民法通则》也在第4 条中规定了诚实信用原则。与契约自由这样的根本性原则相比，诚实信用只是衡平原则。即“一方面，是法院解释契约、解释其他意思表示（例如遗嘱） ，从而干预生活，调整当事人利益摩擦的依据和指导原则；另一方面，又是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。”〔68〕所以，诚实信用是法官“造法”的依据，使法官在解决瞬息万变的契约关系时，获得自由裁量权的尚方宝剑。在现代，该原则“已经成为使契约法适应于那个社会已经改变了的社会态度和道德态度的绝妙方法。”〔69〕诚实信用原则作为契约自由的“正义”尺度，自有其存在的价值。但是，它赋予法官的自由裁量权，如果使用不当又会导致司法专横，成为破坏法制整体价值的祸源。因此，在立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时，应尽可能限制法官利用该原则“造法”的权力。事实上，人们的警怵之心也确实制约着大陆法系的法官，到目前为止，也仅有“情事变更”和“权利不得滥用”两原则被肯定下来。〔70〕
（二） 强制缔约
在通常情况下，缔约自由和选择相对人自由并不会给当事人带来不利的结果。但在特殊场合，如任由当事人行使这些权利，就会发生与契约自由的价值背道而驰的效果。例如供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人自由为由拒绝为某些人服务，那么后者就不可能再有另外的选择。因此，基于民生的考虑，要以法律的直接规定或政府行为来取代当事人的意思，使其负有强制缔约义务。即对于相对人的要约，负有强制缔约的义务人非有正当理由不得拒绝承诺。〔71〕在我国的已有法律中，尚未见诸有强制缔约的规定， 《铁路法》、《邮政法》等行业垄断法中都没有强制缔约义务的规定。实践中时有发生的该类情况，例如出租汽车拒载等，也只能以“不正之风”定性， 〔72〕除舆论的呼吁外，消费者要么挨“斩”，要么以不消费抵抗，法律的救济实是微弱。
（三） 定型化契约
即由一方当事人将对所有相对人采用的交易条件预先拟定，由相对人决定是否承诺的契约，亦称标准化合同、定式合同或格式合同等。在传统的缔约方式中，契约的内容都是经当事人个别磋商、讨价还价后形成的。但在生产或经营日益社会化的市场中，传统的一对一缔约方式，不仅耗时费力、降低交易效力，而且也增加了交易成本。可以设想，铁路运送合同的价格和其他条款如果要以个别磋商方式达成，那么铁路就要在现有的基础上增加数万倍的售票员，这些多加的成本最终仍然会落到乘客的头上。于是，将交易条件固定化的定型化契约便应运而生。这样，企业就无需再为如何交易投入更多的人力和费用，能使企业专注于生产或经营，努力提高商品或服务的品质，增强自身的竞争能力。在消费者一方，则因交易费用的降低获得价格上的实惠，同时也避免了个别磋商时容易受厂商“各个击破”而接受不利条件的可能性。但是，定型化契约必竟是“卖方”单方拟定的，消费者对此只有缔约及选择相对人自由，对契约的内容却没有任何发言权。厂商如果在拟定条款、决定交易条件之际，利用其处于的优势地位，制定有利于己，而不利于消费者的诸如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等，对契约上的风险及负担作不合理的分配时，消费者仍将无可奈何。〔73〕此时，就有必要引入契约正义的理论，对厂商的契约自由作一些必要的限制，以保护消费者的权利。第一，是在法律中增加对消费者保护的条文，并将这些条文直接作为定型化契约的默示条款（ implied term） .第二，对定型化契约实行审核制度，即对金融、交通、旅馆、旅游等行业的定型化契约，须经政府或其授权的中介机构审核后，才能采用，以杜绝“霸王条款”。第三，确立有利于相对人的解释原则，即在定型化条款的解释发生歧义时，应从有利于相对人的立场解释，让制定人承担歧义的不利效果。〔74〕第四，根据我国国情，还应禁止公用事业政企合一的形式，否则该类企业将定型化契约以行政法规的名义公布，就会导致合法“侵权”的结果。
（四） 劳动契约的社会化
劳动契约是由雇佣契约发展而来的，它是近代劳工运动导致法律对雇佣关系干预的产物。与雇佣契约相比，劳动契约必须将法律规定的工资、工时、工作条件、劳动保护、解约事由等作为最低条件予以吸收，以保护劳动者的契约自由。但是，法律规定的条件只是在最低程度上保护劳动者权利的基准条件，这些基准条件因时、因地甚至因人的不同，并不一定是当然合理的条件。恰如恩格斯所深刻指出的：“劳动契约仿佛是由双方自愿缔结的。但是， 这种契约的缔结之所以被认为出于自愿，只是法律在纸面上规定双方处于平等地位而已。至于不同阶级地位给予一方的权力，以及这一权力加于另一方的压迫，那双方实际的经济地位， -这是与法律毫不相干的。”〔75〕因此，为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件能尽可能代表其意愿，以济劳动契约的不足，劳动契约采取团体契约或称集体合同的方式缔结，此谓劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业商谈各项条款，由于工会具有法人资格，又有众多工人为后盾，在必要时还能组织工人行使罢工的权利。所以，谈判时能与企业平起平坐，势均力敌。由此可见，团体劳动契约比之个别磋商的劳动契约，更为充分地体现了劳动者利益，这也正是劳动契约社会化之正义之所在。
结 束 语
尽管有人认为，契约自由已被两大法系“完全接受”。但只要抬头看看国际间幽灵不死的贸易保护主义和各国政府在经济生活中所扮演的角色，我们不得不承认，契约自由仍然含有理想的成份。可能也正是这一点，体现了契约自由原则对社会深切的人文关怀，成为评价法律的价值尺度和新的立法所追求的境界，推动着人类社会“从身份到契约”的进步运动。我们也可以相信，只要形成契约自由原则的基础不变，契约自由仍然将是契约法的原则，当然，它会随着社会的发展而日益完善。
参考文献：
〔1 〕李浩培先生认为， 《拿破仑法典》可用三原则概括，即：自由与平等原则，所有权原则，契约自由原则。详见李浩培等译《拿破仑法典》译者序，商务印书馆1981年版。
〔2 〕自《德国民法典》提炼出“法律行为”概念后，契约成了法律行为的下位概念，契约自由原则也让位于更高位阶的意思自治原则。
〔3 〕瑞安：《民法导论》，王利明译，载《外国民法论文选》，中国人民大学法律系民法教研室编，第285 页。
〔4 〕《民法大全选译Ⅰ·1 正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。
〔5 〕《民法大全选译Ⅳ·1 债契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。
〔6 〕丁玫译，前引书，第17页。
〔7 〕伯尔曼，前引书，第243页。
〔8 〕伯尔曼，前引书，第297页。
〔9 〕丁玫译，前引书，第13页。
〔10〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第297页。
〔11〕参见伯尔曼，前引书，第244页。
〔12〕参见伯尔曼，前引书，第299页。
〔13〕参见伯尔曼，前引书，第249页。
〔14〕该宪法又称魏玛宪法，译文见《外国法制史资料选编》（下册） ，北京大学出版社1982年版，第700页。
〔15〕这里指的是1964 年公布的《苏俄民法典》。该法典采用德国式的总分则制，稍有不同的是：分则中没有亲属编并增加了著作权等内容。
〔16〕参见《苏俄民法典》第168条第1款。
〔17〕达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第281页。
〔18〕参见陈小川等著：《文艺复兴史纲》，中国人民大学出版社1986年版，第40-53页。
〔19〕参见笛卡尔：《第一哲学沉思录》中“第六个沉思”，庞景仁译，商务印书馆1986年版。
〔20〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。
〔21〕罗伯特·考特和托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版，第313页。
〔22〕卢梭：《论人类不平等的起源与基础》，李常山译，商务印书馆1982年版第70页。
〔23〕洛克：《政府论》下篇，叶启劳、瞿菊农译，商务印书馆1991年版，第5页。
〔24〕伯尔曼，前引书，第24页。
〔25〕参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第22—26页；《政府论》下篇，第60页。
〔26〕卢梭，前引书，第23页。
〔27〕密尔：《代议制政府》，汪王宣译，商务印书馆1984 年版，第68页。
〔28〕密尔，上揭书，第68页。
〔29〕卢梭，前引书，第23页。
〔30〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1988 年版，第25 页。
〔31〕亚当·斯密，前引书，第27页。
〔32〕参见谢怀木式：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
〔33〕参见尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版。
〔34〕丁玫译，前引书，第13页。
〔35〕伯尔曼，前引书，第298页。
〔36〕参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第545页。
〔37〕丁玫译，前引书，第10 页。
〔38〕参见周木丹：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第628页。
〔39〕参见《德国民法典》第346条，《美国统一商法典》第2—209条，我国《经济合同法》第26条第1项。
〔40〕履行不能的有些事由可归之于不可抗力。但有些则不能，例如意外事件。
〔41〕参见史尚宽：《债法总论》，第516页。
〔42〕参见《法国民法典》第1590条， 《日本民法》第557条。
〔43〕参见梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载《法学研究》1988年第6期。
〔44〕参见陈桂明：《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第4页。
〔45〕参见《经济合同法》第42条， 《涉外经济合同法》第37、38条， 《技术合同法》第118—120条。
〔46〕实践中这类强制时有发生，据《证券市场》周刊1994 年第43期披露：中国证监会强行规定，凡与股票发行和交易有关的争议，必须选择北京的中国国际贸易仲裁委员会仲裁。该项规定也与《仲裁法》第5 条相悖。
〔47〕《罗马法原论》下册，第655页。
〔48〕参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984 年版，第177页。
〔49〕参见朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第116页。
〔50〕详见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第308页。
〔51〕详见康德，前引书，第105页。
〔52〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986 年版，第101页。
〔53〕除此范式外，契约订立还有意思实现、交错要约、悬赏广告、事实上的契约关系等多种特殊样态。
〔54〕参见：《德国民法典》总则中“契约”一节；《日本民法》第三编第二章第一节；《美国统一商法典》第2—206 、2—207条。
〔55〕法国法将契约形式视为证据，无证据，契约并不当然无效，只是不能要求法院强制执行。德国法则将契约形式作为生效的要件（德民125条） .英美法一般对保险、票据、有关公司的契约等采取要件主义，对其他契约则采取证据主义。详见张坦：《论合同形式》，载《法商研究》1995年第2期。
〔56〕P. S. 阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第134页。
〔57〕在三大合同法中，唯有《涉外经济合同法》未明确要求合同须以书面形式。但最高人民法院1987 年10 月19 日发布的“关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答”中，将“订立合同未用书面形式的”涉外经济合同解释成应确认的无效合同。此解答明显与我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》的规定相悖。
〔58〕日文中“契约”、“合同”与汉语相似， 《日本民法》使用“契约”一词。
〔59〕指《中华民国民法》。
〔60〕参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年修订版，第271页。
〔61〕参见《民事诉讼法》第64条。
〔62〕《经济合同法》是在我国宣布实行社会主义市场经济体制后的1993年9月2日修订后公布的，《劳动法》、《城市房地产交易法》等都是1994年公布的。
〔63〕参见康德，前引书，第27页。
〔64〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，“序言”第2页。
〔65〕参见《正义论》第56页。
〔66〕哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然译，北京经济学院出版社1989年版，第107页。
〔67〕马克思：《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。
〔68〕张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第26页。
〔69〕康·茨威格特和海·克茨：《略论德国民法典及其世界影响》，谢怀栻译，载《法学译丛》1983 年第1 期。
〔70〕参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
〔71〕参见王泽鉴：《民法债编总论》第一册，第73页。
〔72〕根据1995年8月1日起施行的《北京市出租汽车管理办法》的规定，拒载将被作为违法行为而处1000 元罚款。但对乘客的救济仍付阙如。
〔73〕参见《民法债编总论》第一册，第77页。
〔74〕这一原则已被我国《保险法》采纳（见第30条）。
〔75〕恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，第68页。
