浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题

  发布时间：2009/12/1 0:12:06 点击数：

导读:　　浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题　　甘培忠/解宇　　【全文】　　１９９３年１２月２９日，《中华人民共和国公司法》正式公布实施。该法第１３条第２款规定：“公司可以设立子公司，子公司可以…

　　浅谈母公司与子公司间关系的若干法律问题

　　甘培忠/解宇

　　【全文】

　　１９９３年１２月２９日，《中华人民共和国公司法》正式公布实施。该法第１３条第２款规定：“公司可以设立子公司，子公司可以具有企业法人资格，依法独立承担法律责任。”子公司与母公司是依照公司的组织系统划分的。随着我国经济的高速发展，企业越来越趋向大型化、集约化、集团化，大量的子公司应运而生。但我国公司法对母公司与子公司之间关系并未做具体规定，这就使二者间的关系在实践中由于缺乏法律指导而难以规范。因此，对母公司与子公司之间的法律关系进行研究，不但是重要的，而且是急需的。　

　　Ⅰ．研究母公司与子公司的关系，首先要搞清母公司与子公司的概念。目前，各国对母、子公司概念的法律规定和解释不尽相同。例如，按照《美国模范公司法》的规定，若某一公司的一类股份中，至少有９０％已公开发行，并且售出的股份为另一家公司所拥有，则前者为子公司，后者为母公司。日本则规定，如果某公司拥有另一公司半数以上之股本，则前者为母公司，后者为子公司。我国理论界通常认为，所谓母公司，是指拥有另一公司一定比例以上的股份，能对另一公司实行实际控制的公司，与此相对应，其一定比例以上的股份为另一公司所控制的公司即为子公司。这里存在一个容易混淆的问题，即子公司与分公司之间的差别。分公司的概念是相对总公司而言的。许多大型企业的业务分布在不同的地区，甚至遍布全世界，直接从事这些业务的是企业所设置的分支机构或附属机构，这些分支机构或附属机构就是分公司。而企业本身则被称之为总公司或本公司。分公司同总公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些类似，但分公司的法律地位与子公司完全不同。分公司没有独立的法人地位，又不具备法人资格；而子公司则是完全独立的法人。需要说明的是，在我国，由于受计划经济体制的长期影响，企业法律形式不规范，“分公司”作为名称并不是按上述严格的法律意义使用的。许多以分公司相称的组织，如“中国船舶总公司上海分公司”实际是独立的法人组织，只是与总公司存在上下级的管理关系。　

　　Ⅱ．研究母、子公司之间的法律关系，还要搞清公司为什么要设立子公司。母公司设立子公司的目的主要有以下几点：　　　　　

　　１．为了扩大经营规模和经营范围。公司通过把追加的投资用于收买其他小公司的股份，把这些小公司变成自己的子公司，不但可以使子公司按照母公司的发展规划进行行动，实现母公司扩大经营规模的目的，而且还可以利用子公司从事其他项目的经营和在其他地区或国家开展业务活动，使母公司的经营范围得到迅速扩大。　　　　　　　　

　　２．实现行业控制，使自己在竞争中处于优势地位。一个公司要在竞争中处于优势地位，除增加自身经济实力之外，就是要在法律许可的范围内对同一行业的其他公司实行控制，使它们服从于自己的经营规划或市场战略，防止和减少相互之间的抗争和伤损。而使其他公司成为自已的子公司则是对其实行控制的最为有效的手段。　　　　　　　　　

　　３．利用子公司的独立核算和自负盈亏，分散经营风险。依照法律规定，公司应以其全部财产对自己的债务负责。如果一个母公司把原有的经营项目交给其子公司分别进行经营，而子公司作为法人又仅以其本身的财产对债务负责，那么个别子公司的经营失败就不会对母公司和其他子公司产生重大影响。此外，一些小公司往往希望成为大公司的子公司。因为母公司往往是实力强大的大公司，小公司一般无力与其抗衡、竞争。如果能成为该公司的子公司，就能得到母公司在资本、技术、原料、市场等各方面的扶助和支持，同时也可以通过母公司与其他子公司建立密切的协作关系，从而有效地提高子公司的盈利水平。因此，一些小公司情愿攀附在大公司的势力范围之内。　　　

　　Ⅲ．子公司与母公司之间的法律关系是非常复杂的，概括起来可分为一般关系和特殊关系。前者指母、子公司间关系的典型特征，而后者则指二者关系的一些特殊方面。　　　　　　　　　

　　母公司与子公司的一般法律关系主要有以下几个方面：　　　　

　　１．控制关系　子公司虽然是独立的法人，可以在自己的经营范围内从事各种经营活动。但是，子公司的自主性是有限的。这是因为各国公司法都普遍规定公司的权力机构是股东会，诸如公司的经营方针、投资计划、董事的选举和更换等一切事宜，都由股东会来决定。作为子公司，很明显它最大的股东应是母公司。母公司在子公司的股东会上起主导作用。因此，子公司的经营方针和投资计划实际上都是母公司决定的。母公司还因其投资所占比例大而在子公司董事会中占有多数席位。可见，子公司的股东会和董事会实际都是由母公司控制，由此产生了母公司与子公司之间的控制关系。两个公司之间只有在确实存在这种控制关系的情况下，才能成为子公司和母公司。象某些信托机构，虽然拥有公司的大量股份，但并不参与对公司事务的实际控制，因而不属于母公司。

　　母公司与子公司之间的控制关系是基于什么产生的呢？通常认为是通过以下两种途径：一是股份控制。根据股东大会多数表决原则，拥有股份越多，越能取得对公司事务的决定权。因此，一个公司如果拥有了另一个公司５０％以上的股份，就必然能够对该公司实际控制。但是，随着现代公司制度的发展，公司的股权越来越趋于分散化、社会化，公司股票的所有者可达数万人以上。在这种情况下，对一家公司实行控制就无需拥有其５０％以上的股份。只要其所有的股份可使其在董事会和股东会上发挥主导作用，即可实现控制目的。因此，有些国家对母公司所下定义为：“拥有股东会多数表决权的公司。”母公司采取股份控制子公司的方式主要有以下四种：其一，大量买进另一家公司的股份，达到实际控制所需的比例，这是实践中最常见的作法；其二，通过大量买进股份的方法使某公司的母公司成为自己的子公司，从而使该公司成为自己的孙公司；其三，通过新公司的中介，使别的公司成为自己的子公司。具体做法是先设立一家新公司，由这一新公司控制别的公司的股份，达到实际控制，从而使别的公司成为原公司的孙公司；其四，把原公司的一部分划出去，独立成为一个或数个子公司，原公司控制独立出去的公司的股份，成为母公司。母公司控制子公司的另一途径是协议控制。协议控制是指两个公司间订立特殊的契约或支配性协议，使子公司受母公司控制。协议控制与股份控制相比要少得多。这是因为后者是以母公司对子公司的投资权利为基础，而前者则是以双方之间的合意为基础。换句话说，股份控制是以物质为基础，而协议控制是以意思表示一致，即以契约为基础。很显然，以投资权利为基础取得控制权的股份控制的有效性要高于协议控制。一旦控制关系形成，子公司在生产计划、财务安排、会计关系、人事关系等方面都要服从母公司的具体管理。　

　　２．投资关系　母公司拥有子公司，除了极少数通过协议控制外，基本都是通过投资实现的。母公司与子公司间的投资关系分为两种情况。一种是子公司的资本全部由母公司投入，另一种是母公司与其他公司共同投资于子公司，但母公司投资所占比例使其可以对子公司实行实际控制。前者通常被称为全资子公司，后者被称为非全资子公司。作为全资子公司，母公司可以完全控制它的活动，而作为非全资子公司，母公司虽然可以实际控制它，但考虑到董事会中其他投资方的利益，母公司一般不会完全以自己的意志去支配子公司的活动。　　　　　　　　　　　

　　３．财务关系　子公司是独立的法人，因此实行独立核算。但是，母公司在每一财务年度终结后，不仅要制作自己的年度财务报告，还要制作包括子公司在内的整个公司集团的年度财务报告。虽然母、子公司在财务上是相互独立的，但是作为母公司，必须使股东和其他有关人员对其自身所属的各个子公司的经营状况获得整体性的大致了解。这是因为在股东和其他有关人员眼中，母公司与子公司之间不是孤立的，而是一个整体，母公司与其下属的各子公司包括分公司，构成一个公司集团。对母公司的股东来说，他们的股份状况有时并不取决于母公司本身的经营状况，而是取决于其子公司的财务状况和发展前景。因此，母公司的股东对子公司的财务状况的关注有时是甚于对母公司的关注的。而有些子公司的信用也往往是依靠其母公司的实力来维持的。公司集团的年度财务报告与一般公司的财务报告的内容基本相同，大致包括集团的资产负债表、集团损益表和集团资产变动表等。这些帐目都是把所有子公司的相应帐目与母公司的帐目汇总而成。公司集团的财务报告必须由母公司董事会通过，并由母公司的审计员或会计监察员审核，然后与母公司自己的年度财务报告一起提交股东会。同时，还须将财务报告呈送政府登记注册机关，并予以公告。但公司集团的财务报告只能用于股东、公众和政府对该公司集团的经营状况的了解和掌握，而不能用作决定母公司自身事务的依据。例如，母公司不能以集团的盈利和亏损作为自己盈利分配的根据，母公司也不以自己的财产对集团债务承担责任，税务机关更不能就整个集团的营业对母公司征税。

　　４．管理关系　虽然子公司是独立的法人，在生产和经营等各方面享有自主的权利，但由于它受母公司的控制，其董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻和执行母公司的指示和政策，从而形成了母公司与子公司这间事实上的管理与被管理关系。母公司（公司总部）除了自身直接进行生产经营活动外，主要负责对所属子公司的领导和管理。但是，母、子公司间的管理关系是公司集团的内部事务，法律对其并没有统一的要求和规定。采取何种形式，具体地怎样管理，完全由母公司根据集团的构成、分布、市场、经营状况等自由决定。因而，不同的公司集团，其管理关系也不相同，并且各公司集团自身的管理关系也在根据情况而随时变动，以便取得公司集团整体的最佳经营效果。根据许多大型公司集团的实际情况，母公司的管理机构一般是由董事长或总经理（总裁）为核心，下设计划、财务、技术、销售、人事等职能机构所组成。公司的子公司直接隶属于董事长或总经理，并通过各职能机构对其实行各方面的具体管理，包括生产经营计划、财务政策与会计标准、人事等。这种管理有的是强制性的，如母公司下达的统一计划，各子公司必须执行，母公司直接任命子公司的管理人员等；有的则是协调性的，如划分各子公司的销售市场、协调其商品的价格、调剂资金的余缺等。为了充分发挥各子公司的经营积极性和创造性，母公司一般都注意实行分散型管理，尽量地赋予子公司以自主权，只对一些重大问题实行统一的领导。　　　　　　

　母公司与子公司间的特殊法律关系，主要有四点：其一，母、子公司间禁止相互持股，即子公司不能拥有或取得母公司的股份，成为其母公司的股东。这一限制的主要目的是防止公司资本的无限制地重复计算和相互增加，导致资本信用的虚伪扩张，危害债权人的利益。但有的国家，如法国，不禁止股东间相互持股。相反，把相互持股达２５％以上的公司作为一种特殊公司——相互持股公司而予以特别规定。其二，甲公司如果取得乙公司一定比例以上的股份时，必须将此种情况及时通知乙公司，否则，甲公司不能行使其股份的表决权。其三，同一公司不能成为两个以上公司的子公司。对一个公司来说，控制权只有一个。如果一个公司取得另一公司一定比例的股份，足以对其实行控制，而另一公司原是第三家公司的子公司，那么另一公司与第三家公司的母子公司关系即告结束。其四，一般情况下，母、子公司各自作为法人对外独立承担责任，不存在集团的共同债务。但在某些特殊情况下，母公司应对子公司的债务负责。如母公司承诺为子公司的债务担保，或母公司基于欺骗债权人的目的而参与对子公司的不当管理。另外，有的国家，如法国还规定，母公司不得利用其控制地位，诱使子公司进行有损于其自身利益的交易活动，否则，母公司需向子公司赔偿损失。

　　Ⅳ．母公司与子公司之间的关系，特别是它们之间的控制关系，往往被一些公司利用，以实现其不法目的。例如，母公司设立子公司从事与母公司有关的风险大的业务活动；母公司的法人机构与子公司相混淆，雇用同一的高级职员和董事，经营同样的业务；不纠正第三人对母子公司关系的错误看法，使其对公司信誉作出错误判断；跨国公司投资海外，操纵海外子公司转移定价、非法避税、对抗公共政策或逃避其应承担的法律责任等等。此外，在我国企业界有种很流动的作法，即几个公司共同为自己设立一个母公司，美其名曰某集团公司，该集团公司的资本就是它们几个公司资本的总和。这样做的目的实际上是为其自身扩大影响。在经营中，这些子公司各自为政，根本不考虑什么集团利益，集团公司成为一个空壳，根本没有自己的资金。各子公司以集团的名义进行各种经济活动，使别人对它们的经济实力产生错误认识。一旦出现债务，就化整为零、相互推诿，最终导致债权人的利益受到损害。面对以上种种利用母、子公司间的合法关系达到非法目的的情况，目前英美法系国家流行的“刺破公司面纱”原则值得借鉴，从而制订相应的对策。

　　所谓公司的“面纱”，即公司作为法人必须以其全部资产独立地对其法律行为和债务承担责任。公司股东除以其出资额承担有限责任外，不承担任何额外责任；同样，公司的股东不得以个人行为直接代替公司行为，不得直接以公司的名义起诉、应诉。股东只以其认购的股金对公司承担责任。公司的雇员、代理人等对其在正常受雇业务范围内的侵权行为所产生的损害赔偿不承担个人责任。据此，法律就不能透过公司的这层“面纱”而要求股东承担责任。对于母公司与子公司来说，有些母公司就是以子公司作为“面纱”从事非法活动，反之亦然。母公司利用子公司的独立法人地位，控制子公司以达到非法目的。例如，在纽约市，一队出租汽车中的一辆或两辆出租车就可以独立地组建一个公司，它们拥有规定的最低资本额，并办理了国家法律规定的最低额保险。但是，出租行业是一个风险较大的行业，一旦出现交通事故，必然造成财产损失甚至人身伤亡。由于这种一辆或两辆出租车组成的公司资本很少，且只办理了国家法律规定的最低额保险，因此，对于重大交通事故，肯定不足以赔偿受害者的损失。有的出租汽车公司为了自身利益，减少对受害者的赔偿，就是通过建立数个小子公司的办法，把这些小子公司作为“面纱”，遮掩住母公司真正的责任。在这种情况下，应透过现象看本质，不能被这层合法的“面纱”所迷惑，在没有相应法律条文来制裁这种非法行为时，可以运用民法中的善良诚信原则刺破这层“面纱”，认定母公司（大出租车队）设立数个小子公司（小出租车队）的目的是出于损害债权人的利益，因此，应由母公司承担各子公司的责任。

　　应该看到，无论是英美法系还是大陆法系都是保护公司独立法人资格的。只有这样才能使股东在确保他对公司债务不承担个人风险的情况下，大胆地对公司投入一定的资金。但为了阻止他们利用公司进行不正当的活动，又往往与有限责任原则相抵触。就“刺破公司面纱”原则而言，英美法至今也没确定一个适用于任何场合的一般原则，法院依“刺破公司面纱”原则审理案件也觉得很棘手。因此，在刺破母子公司关系的“面纱”时，往往要求原告对以下三点进行举证：（１）被告公司的财务、商务等情况均受到母公司或其股东的控制，以致于子公司没有独立的决策和意愿，甚至没有其自身的存在。一般包括：母公司或者少数股东掌握了子公司的全部或大部分股份；母公司与子公司雇用同一的董事或高级职员；子公司采取不正当的方式经营，除了与母公司的业务外，没有独立的业务联系，并且子公司的资本严重不足；子公司始终作为母公司的一部分出现，其独立法人地位经常被母公司或股东忽视；子公司的董事滥用子公司的财产为母公司服务；子公司没有自己的独立的财务系统，除了母公司给予的财产外，没有其他财产等。（２）母公司或股东利用他们对子公司的控制权，滥用子公司对抗公共政策，进行欺诈或从事其他用意恶劣的活动，而这些作法对于债权人来说是不公平的。（３）母公司对子公司的这种控制是导致原告受损的直接原因。

　　总之，只要母公司对子公司存在过多的控制，就有可能被适用“刺破公司面纱”原则。如果母公司对子公司只是一般的控制，即子公司拥有自己独立的财务体系，拥有充足的资金应付正常的支出，伴随公司经常而产生的风险能够在二者之间大体上进行合理的分配，两个公司的正常业务、管理机构相互分开，各尽其责，拥有独立的财务记录和业务记录，与它们有业务往来的第三人清楚它们各自的性质等，在这种情况下，即使母公司持有子公司的全部股份，母公司均无须对子公司的行为或债务承担责任。所有这一切都是与子公司的独立法人地位基本一致的，并不违及公共政策或具有欺诈性。　

　　除了“刺破公司面纱”原则外，我们还可以通过反托拉斯法、反不正当竞争法，制定国际税收条约等法律手段来规范母子公司间的关系。

　　Ⅴ．我国现行的公司法可以说是中华人民共和国历史上第一部对公司制度做出较完整规定的法典，它从立法上肯定了子公司的法人地位，保障了子公司在经济活动中的自主经营权和参加诉讼时的主体资格。但是，由于这部法典只规定了子公司独立承担相应责任，而未对母公司利用子公司从事非法活动所应承担的责任做出规定，因此很可能被一些公司所利用。比如，一家很大的海运公司，为逃避自身过错造成货损货差的责任，可以设立几个子公司，由这些子公司经营其下属船舶。这些子公司除了一两艘船外没有什么资产，也没有什么管理人员，完全受母公司的管理控制，通常都被设在诸如巴拿马等避税港。一旦由他们承运的货物出现货损货差，受害人如能采取诉前保全扣押船舶还有可能得到赔偿，如受害人行动不及时，让船离开卸货港往别的国家，再想起诉这些小子公司，一方面由于这些小子公司都设在国外，法律文书送达上存在困难，另一方面即使这些小子公司败诉，由于它除了一两条船外没有什么其他财产，船又驶离了卸货港，受害人想要得到赔偿将难上加难。如果真出现这种情况，我国现行公司法非但不能保护受害人的利益，制裁利用子公司达到非法目的的母公司，反而使那些母公司以子公司是独立法人，应独立承担责任为借口逃避应得的惩罚。鉴于此，我们认为公司法的实施细则中应规定：“子公司因受母公司控制而侵害他人利益的，由母公司承担连带责任。”这样就可在规范母公司与子公司关系时有法可依。