公司治理改革重在改善生态环境

  发布时间:2009/12/11 16:11:00 点击数:
导读:中国的公司治理存在诸多问题,而导致问题的根源在于公司治理环境失调,如政府权力过大,市场体制不完善等。因此,中国公司治理环境变革的下一步方向是完成由政府为中心向市场为中心的转型,全力为公司治理改革创造良好…

  中国的公司治理存在诸多问题,而导致问题的根源在于公司治理环境失调,如政府权力过大,市场体制不完善等。因此,中国公司治理环境变革的下一步方向是完成由政府为中心向市场为中心的转型,全力为公司治理改革创造良好的生态环境

    改善公司治理生态环境的七大建议

    一是修改公司法;

    二是继续推进国有企业市场取向的改革,建立一个充分竞争和开放的市场;

    三是在制度安排上给私有经济以平等的法律地位,完善公司治理的法治基础;

    四是不断深化金融保险业的改革和加快开放步伐;

    五是进一步推进证券市场的改革;    六是实现中介机构的独立自治,为公司治理提供公平的司法环境;

    七是多层次全方位地推进公司治理原则。

    “公司治理”概念在20世纪90年代初期就被学者引进到中国,当时,它仅仅是一个学术词汇。1997年亚洲金融危机发生后,公司治理的概念迅速得到传播。但这个概念真正得到重视是近两年的事。中国国有企业改革的难度、证券市场股市的跌宕和上市公司的质量问题,是引起人们重视这个问题的主要外部和内部因素。另外,美国发展新经济过程中公司治理的经验和中国加入世界贸易组织后企业自身要求融入国际社会的动力也都促进了中国对公司治理的重视。

    在中国改革过程中,中国的公司治理存在许许多多的问题。影响公司治理环境的根本原因是:政府权力过大,市场体制不完善。笔者认为,中国公司治理环境变革的下一步方向是完成由政府为中心向市场为中心的转型,全力为公司治理改革创造良好的生态环境。

    从2000年开始的近三年,中国在公司治理方面开始了一系列的改革,并不断取得成效。如果这些改革不进行,中国公司治理中的病症就会将公司治理制度一一腐蚀掉。

    

公司治理改革的动力之源

 

    笔者认为,改革的动力主要来自于以下因素或者外部的压力。

    WTO———中国加入WTO之后,外资可以更自由地进入中国市场参与国内的竞争,而关税的减让也使得对外出口增强了竞争性。换句话说,卖方市场变得更具竞争性,给国有企业造成了更大压力,从而迫使其变得更加高效。

    熊市———当股市在2001年左右开始到现在的大幅下挫期间,公司治理的改革问题愈发突出。

    国际怀疑论———国外投资者,尤其是那些香港以外的投资者,更是对中国的事情抱以怀疑态度(例如2002年中国电信的海外发行上市即IPO,不得不以大幅度折价的方式来重新定价发行)。

    金融风险———中国的金融系统充斥着坏账,导致对以市场为导向的金融系统的需求更加强烈。如养老基金入市问题。政府背负着资金巨大匮乏的养老义务,因此迫切希望扩容资本市场,为养老基金创造更多机会来获取丰厚回报。

    国有企业经营不良———国有企业持续经营不善,浪费了有限的国有资源。

    

改革大幕已经拉开

 

    为了回应以上压力,中国政府已经开始了一系列的改革。

    一是公司法。

    中国证监会已经着手使证券市场开始走向自由化和规范化。

    废除指标体制。根据2000年发布的规则,公司上市发行不再通过省级政府根据指标分配。现在发行人可以直接向中国证监会提出上市申请,尽管中国证监会还保留了审查其上市可行性的权力。

    公司治理标准。在2001年1月,颁布了上市公司治理指导意见,在2001年8月颁布了引进独立董事的指导意见。

    2002年,中国证监会出台了《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,为落实这两个办法的有关规定,又颁布了五个与之配套的文件。建立起较为完善的上市公司信息披露体系。

    更多的私人公司。近几年来,越来越多(尽管还很少)的私人公司已经被允许上市。私人公司上市的影响主要是正面的,因为私人公司中政府不是控股股东,所以其有可能在高度竞争的市场上获得成功。但作为负面影响的一面是创始人保有其控股的位置,如同在韩国和香港地区等国的公司一样。

    退市规则。引入退市规则目的在于削弱那些交易不良甚至欺诈交易的行为。针对中国证券市场中上市公司质量普遍不高、交易不良甚至欺诈交易等现象,中国证券监管部门逐步建立和完善上市公司退市制度,如ST和PT制度。此后,2001年证监会发布了《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》,标志着中国上市公司退市制度的建立。4月23日,沪市的PT水仙成为沪深两市首家被终止上市的上市公司。随后,数十家上市公司被暂停或终止上市。2001年12月4日,证监会对《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》进行了修订。新的退市办法在暂停上市和终止上市的批准权限、批准程序、股票交易等方面进行了重要修改。在这一办法中,取消了PT制度,上市公司暂停上市后,股票即停止交易,证券交易所不提供转让服务。

    为保护投资者合法权益,降低市场风险,今年5月,上海和深圳证券交易所发布《关于对存在股票终止上市风险的公司加强风险警示等有关问题的通知》。该通知规定,存在股票终止上市风险的公司,交易所对其股票交易实行“警示存在终止上市风险的特别处理”,以充分揭示其股票可能被终止上市的风险。“退市风险警示”的具体措施是在公司股票简称前冠以“*ST”标记,以区别于其他公司股票。在退市风险警示期间,股票报价的日涨跌幅限制为5%。公司在特别处理期间的权利和义务不变。

    二是优化股权结构。

    比对修改公司法更为重要的是,在证券市场上努力提供更多的、多样化的大型机构投资者,同时使国有股逐步退出市场,减少政府作为股东对市场的影响。

    法人股、国有股。各种试图在市场上减持或出售国有股和法人股的努力都因政府对价格波动的担忧而未获成功。2002年年底,中央政府又宣布一项新的政策:向合格的外资机构出售国有股和法人股。

    合格的境外投资者(QFII)。2002年11月7日,中国证监会与中国人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》。这一办法准许大型得到国际认可的金融机构在中国建立基金来收购和出售A股,侧重于引进长期稳定型的基金和投资管理型公司。

    合资基金管理公司。2002年,中国政府又准许境外投资者建立合资基金管理公司。

    外国投资者并购境内企业暂行规定。2003年3月,中国政府对外资并购中国企业有了新规定:A调整范围(股权并购和资产并购),B比例低于25%的问题(执行外商投资企业法规,办理审批登记),C债权债务承继或承担,D交易价格及其支付(兼顾意思自治及政府监管),E外资并购审批时限为30日,F并购导致市场过度集中的审查(营业额15亿、市场占有率达到20%等四种情况要报告)。

    三是银行改革。

    银行领域也进行了富有意义的改革,尽管其改革不如证券市场领域的改革力度那样大。下一步是要加快金融体制和银行改革。成立资产管理公司,虽然能暂时处置银行历史上的不良资产,改善商业银行的账面资产状况,但是,使商业银行实现真正的商业性经营,成为真正的债权人并对公司治理产生良好影响的机制并不会因此而建立起来。

    资产管理公司。AMC是为了帮助清理国有银行的坏账和给国有企业的机构股东提供一个基础而创立的。

    金融业的对外开放。由于中国要承担WTO下的义务,中国必须逐步开放金融领域准许外资进入。

    四是生产市场。

    WTO既是改革的催化剂又是改革的一个实例。中国将会形成一个竞争性更强的、更加开放的市场经济,而且私营经济的发展正在使得它逐渐取代国有经济的地位;在关税方面,将会按照WTO的要求逐渐降低到国际标准的水平;在外商投资领域,许多原本禁止的行业已经开放,如电信业、保险业和民航业。在传统政府垄断的行业,如电力、能源、新闻媒体,中央政府已经开始对其进行以肢解、分立为方向的改革,逐步消除经济性和行政性的垄断;对于地方保护主义,政府也在建立统一、透明的法律体系,建立独立的司法审判体系,以消除、打击地方主义的影响,同时给外商予国民待遇。

    

改革重在创造好的生态环境

 

    要在中国建立一个良好完善的公司治理体系,还需要对涉及到公司治理的各个要素进一步变革。这一变革的过程也是中国市场经济的完善过程。变革包括以下方面:

    一是修改公司法。

    公司法是公司治理生态中的重要因素。它颁布于1993年,在10年中,仅在1999年做过细微改动。经济体制改革的深化和经济市场化程度的提高使得原有法律条款已经难以适应现在的经济社会需求。笔者认为,现行公司法的最大缺陷在于其立法理念的落后。

    首先,以国有企业改革和改制为背景的现行公司法实际上是一部以国有企业为本位的立法。其中存在着许多对国有企业的特别规定。例如:对整体改制上市的国有企业,公司法豁免其适用连续3年经营业绩的要求;赋予国有独资公司和国有有限责任公司发行公司债券的特权;公司法专节对国有独资公司作出了规定。这些规定背后实际隐藏着对非国有企业的歧视,已经不适应市场经济发展到今天,不同所有制企业公平竞争的需要。

    其次,强调政府对经济运行的管制,公司法上强制性、管制性、禁止性规范多,任意性、可选择性规范少,是国家本位而不是当事人自治的公司法。这种缺陷一方面表现为在公司设立、公司对外投资、公司股份种类、公司对外增资等事项中政府部门的批准权和规章制定权,另一方面表现为公司法在制度供给上的不足,公司法规定的两种法定类型不能满足经济生活中多样的需要,一些与公司运行相配套的制度如股票回购制度等在公司法中也未作规定。

    再次,公司治理规范落后。现行公司法出于引入现代企业制度的考虑。对公司内部治理结构作了详尽和整齐划一的规定,当事人自由选择的空间较小。另外,尽管有公司内部三会的制衡,但公司法的制度设计又将公司权力行使高度集中于董事长,董事会制度的不完善造成了我国公司普遍存在的表面上集体负责、决策,而实际上个人说了算的实际。

    最后,公司法对中小股东提供的保护不足。保护投资者利益是公司法的一个基本理念,在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下,对中小股东提供法律保护是法律公正的要求,也是公司发展的要求。但现行法律中对于累积投票制度等中小股东保护制度没有规定,也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。

    公司法修改的目标是变国家本位的公司法为公司本位的公司法,更多的强调当事人自治。具体应从以下方面着手:

    第一,完善公司治理。进一步完善公司股东大会、董事会、监事会和经理层的职责,规定董事的权利义务,对上市公司中建立的独立董事制度作出规定,理顺独立董事与监事会之间的关系,改革法定代表人制度,完善董事会议事规则和文件记录制度,明确董秘职责,吸纳成熟的公司治理规范。

    第二,在公司设立和公司运行中放松管制,为当事人提供更多的制度选择。对公司资本制度、公司转投资、公司上市条件等作出修改,方便公司设立、经营和上市。

    第三,采取切实措施保护中小股东利益。增加累积投票制的规定;增加一定比例的小股东可以向董事会提出由股东大会审议事项的规定;增加大股东关联交易损害公司其他小股东利益时的相关规定;增加董事对董事会作出的决议事项有重大利害关系时不得参与表决的规定。

    第四,强调司法对公司治理的介入。规定在董事会侵犯公司及股东权利或者董事会拒绝履行其职责,公司运转陷入瘫痪的情况下,公司股东有权向人民法院提起诉讼等。

    修改中,应对现行公司法作出重大的结构调整,删除有关国有独资公司的特别规定。目前中央所属196家大型企业都可以转让部分股权,纯正单一的国有独资将来基本不复存在。国有独资公司作为改制初期的特定产物,已经没有在公司法中存在的必要。

    二是继续推进国有企业市场取向的改革,建立一个充分竞争和开放的市场。

    首先,要彻底切断政府直接管理国企的脐带,建立有效的国有资产管理机制,消除行政干预,实现政企分离,使国企成为自主经营、自负盈亏、在市场中平等竞争的真正法人主体。政府应取消对国企的政策优惠待遇,撤销行政性公司,遏制和打击国家垄断和地方政府保护主义,为国企改革创造良好的外部环境。

    其次,国有企业改革要结合产业结构调整,按照“有进有退,有所为有所不为”的方针,加快推进国有经济布局的战略调整和国有股的减持;加快建立和完善现代企业制度;鼓励国有大中型企业通过规范上市、中外合资和相互参股等方式,实现股份制,从而转换经营机制,同时建立规范的公司产权组织结构、法人治理结构、出资人制度和市场选择经营者机制。

    迈向市场经济新体制的中国应该选择企业本位的自由主义法律哲学而不是国家本位的政府干预主义法律哲学。为促进自由、公平的市场竞争,提高改革的效率,增加法律的权威性、有效性,在中国经济改革过程中,政府应转变治理社会和经济的方式,为企业、公司的公平竞争搭建平台。目前政府对各类企业类型分别立法的做法应改变,各类企业应该在统一公平的法律平台上自由发展,公司法应成为所有企业在市场中活动的基本法。因此,政府应退出制定歧视或优惠政策、对不同的企业采用不同的标准这样的怪圈,创造自由企业、自由竞争、公司本位的法律环境。

    三是在制度安排上给私有经济以平等的法律地位,完善公司治理的法治基础。

    应大力发展非国有经济,为私有经济的发展创造良好条件。现在国家每年用于国企的投资占全国总投资的70%左右,给国有企业的贷款占全部银行贷款的80%以上,但国企每年创造出来的社会财富按GDP计算还不到40%,这很不平等。要在一系列制度安排上给私有经济以平等的法律地位,要从法律上保护私有财产,使私有经济的产权得到有效的保护。政府对垄断行业控制的做法以及政府行政审批制度也要进行改革,私有经济应从市场准入、融资、税收等方面获得同国有经济同等的“国民待遇”。鼓励私有公司收购国有企业,改变目前中国公司“公有经济”为主的股权结构,同时,完善公司治理的相关法律法规,特别是发展民商法和经济法,尽快颁布反欺诈交易法、破产法、物权法,修改公司法和证券法,严格董事责任。

    四是不断深化金融保险业的改革和加快开放步伐。

    要加快金融体制和银行改革。当前要加快银行业改革开放的步伐。主要步骤是深化中资商业银行的改革,在已有的100家股份制商业银行的基础上,进一步加快四家国有独资商业银行的股份制改革;逐步取消外资银行经营人民币业务限制,5年后,外资银行在华所有权、经营和设立形式等方面均不受限制;整顿社会信用,建立公司信用记录制度和破产风险监控评估体系,资产管理公司要真正发挥股东的作用,而不是政府的作用,并逐渐以合理的价格出售掉手中的股权;逐步改革金融管理体制,防范金融风险。为公司治理提供良好的金融环境。

    五是进一步推进证券市场的改革。

    其一,建立一个统一、规范、高效的证券市场。逐渐统一A股、B股市场,发展创业板市场,政府监管要把上市公司的质量放在第一位,同时,要维持公司利益、股东利益和社会公益的平衡。要彻底改变政府行政命令救市的做法。

    其二,积极推进国有股减持和流通,改变国有股一股独大、同股不同价、同股不同权和流通市场彼此分割的状况,国有股减持的问题从根本上说是一个股票流动性(即“流通溢价”)的定价问题,不是一个企业价值的确认及再分配的问题。让国有股和法人股流通起来,使通过二级市场收购来获得足够的股票控制权成为可能,大大提高潜在收购者的积极性,使敌意收购成为促进公司治理的一副良药。

    其三,建立保护中小股东利益的诉讼制度。在过去的一年中,中国的股东诉讼制度有了较大的发展,2002年1月,最高人民法院解除了对证券民事诉讼的禁令,下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》,此后,大庆联谊、山东渤海、ST同达等案件都被法院受理,由于缺乏相应的理论、实践经验和法律规定,案件的审理一度陷入僵局。2003年1月,最高人民法院颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,扩大了诉讼的前置条件,并对诉讼方式、举证责任、损失认定等案件审理中的棘手问题也作出了规定。另外,关于股东派生诉讼的公司法司法解释也在制定中。

    六是实现中介机构的独立自治,为公司治理提供公平的司法环境。

    中介机构要从政府控制下独立出来,实现自治,为公司提供高质量的专业化服务,同时成为公司治理的一个监控环节,政府也要加强对中介机构的监管,以建立公司治理的外部服务监督体系。同时,要完善公司治理的司法环境。司法环境的改善应重点放在保护市场主体相互间平等的契约关系、保护公民合法的私有财产权和健全股东诉讼和公司破产清算重组法律体系上。当前,要加快法院建立国家和地方双层审判管辖体系的改革,对破产、税务、证券、涉外等案件应由国家层级的法院体系来审理,遏制地方保护主义,并逐渐进行司法独立的改革。使司法体系在公司治理中发挥最后防线作用。

    七是多层次全方位地推进公司治理原则。

    随着公司的发展,公司以不再是简单的所有与经营、控制与管理、监督与被监督的关系,它还存在着出资人(股东)、债权人、企业员工、供应商、销售代理商、客户、社区等多重利益相关者的复杂的社会关系。公司的有效运行不仅要有股东大会、董事会、监事会和经理层这样的内部运行监控机制、还要有关于资本市场、产品市场、原料市场、技术市场和经理市场等外部治理的调整机制,如公司法、证券法、会计准则、信息披露、社会审计、社会舆论以及国际声誉等,同时更需要有对企业各种环境的控制、规范,即所谓的公司治理原则,这套原则的核心不是为制衡而制衡,而是为了建立一套完善的治理机制,以保证公司的科学决策和有效运营,提高企业的竞争能力,最大限度地保护各方的合法权益。这套公司治理原则应超越传统的公司委托代理理论和股东中心理论,将公司治理的出发点定位于公司所有的利益相关者而不仅仅是股东。它涉及这样一些问题:如何处理股东依照契约自由出卖投票权;是否允许主要债权人进入董事会,并有权否决有损债权人利益的董事会决定;是否允许主要客户、供应商列席董事会,享有知情权;如何利用现代信息手段,鼓励小股东参与决策;建立投票权排除制度,即当股东与股东大会决议,有特别利害关系时,可排除其表决权,以保护中小股东与公司利益;如何协调好出资人资本和人力资本的关系,即协调好资本和管理关系,建立公司激励和约束机制,把公司治理原则放在一个整体的社会生态环境中加以考察和推进。

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