我国上市公司股东代表诉讼制度面临的困境及对策建议

  发布时间：2009/12/18 14:34:23 点击数：

导读:　一、引言　　　　股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表…

　一、引言
　　
　　股东代表诉讼制度又称股东派生诉讼制度，是指当公司的合法权益遭受侵害，而公司怠于诉讼时，符合法定要件的股东为公司的利益以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼制度作为衡平法的一项特殊制度，起源于19世纪初的美国，之后在英美法系国家取得蓬勃发展。20世纪中期，大陆法系的日本开始加以效仿。我国2006年1月1日施行的《公司法》(下称“新《公司法》”)也借鉴西方国家的先进经验，设立了股东代表诉讼制度，为中小股东监督公司董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人(以下统称“董事、高管等主体”)及其他相对人的行为、维护公司合法权益和股东自身利益提供一条行之有效的途径。本文分析了我国上市公司股东代表诉讼的运行机制，总结了其面临的主要困境，并提出了几点有针对性的对策建议。
　　
　　二、我国上市公司股东代表诉讼运行机制分析
　　
　　(一)我国上市公司股东代表诉讼的运行机制
　　股东代表诉讼分为有限责任公司和股份有限公司股东代表诉讼，而上市公司股东代表诉讼则属于股份公司股东代表诉讼的一种。从我国新《公司法》的规定来看，股份有限公司股东代表诉讼除了对原告股东的资格有较高要求外，其他方面与有限责任公司股东代表诉讼相差无几。
　　1，关于诉讼当事人。根据我国新《公司法》规定，上市公司股东代表诉讼的原告应该是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，被告是在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益，给公司造成损失的其他任何人(包括控股股东、实际控制人、利害关系人等)。对于公司及其他股东在案件中的诉讼地位，我国新《公司法》没有规定。在实际案例中大部分法院将公司列为第三人，其他股东若在第一次开庭之前以相同的理由提出请求并加入诉讼，法院可以将其列为共同原告。
　　2，关于诉讼事由。上市公司股东可以提起代表诉讼的事由是侵权人(被告)对公司进行侵害并给公司造成损失，但公司却怠于行使诉权，未向法院提起诉讼、要求侵权人承担赔偿责任。从我国新《公司法》150、152条的规定及上市公司的实际情况来看，侵权行为主要包括以下几种：董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程；控股股东或实际控制人侵占公司资产；他人侵犯公司合法权益。
　　3，关于前置程序。为了防止股东的滥诉而给公司造成负面影响，各国都规定了较为严格的前置程序，我国新《公司法》也是如此，即发生可诉情形时，股东应先书面请求监事会或监事、董事会或执行董事向法院提起诉讼，只有监事会或监事、董事会或执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可提起代表诉讼。另外，新《公司法》也规定了前置程序的例外：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东可以以自己名义直接提起诉讼。”
　　4，关于诉讼担保。设立诉讼担保的目的是防止股东的滥诉行为，但若要求原告股东提供担保，必将打击其提起诉讼的积极性。我国新《公司法》未对股东代表诉讼是否需要担保予以明确规定，各地法院在实践中的做法也不一致，给当事人造成较大困惑。
　　5，关于诉讼结果归属。因原告股东只是代表公司提起诉讼，故即便原告胜诉，诉讼结果也是归公司所有。若原告败诉，则要承担诉讼费用。如果诉讼给公司或被告造成损失的，原告股东可能还要承担赔偿责任。因此，在股东代表诉讼中，原告股东无法获得直接利益，却要承担一定的风险，这是制约股东代表诉讼发展的主要原因之一。
　　(二)我国上市公司股东代表诉讼的积极意义
　　股东代表诉讼在英美、日本等国已得到广泛的运用，对公司制度的发展起到举足轻重的作用。日本立命馆大学副教授山田泰宏认为，股东代表诉讼制度是“支撑日本公司法制整体的顶梁柱”。因此，引导中小投资者合理利用股东代表诉讼制度，对我国处于新兴加转轨阶段资本市场的发展具有积极的意义。
　　1，提高上市公司治理水平的重要途径。近年来，随着股权分置改革、清理大股东占用资金、上市公司专项治理活动的基本完成，我国上市公司的质量显著提高，治理水平明显改善，但仍有部分上市公司存在一些突出问题，如部分股东直接干预上市公司事务、“三会”的运作流于形式、部分高管人员的勤勉尽责意识淡薄等。股东代表诉讼不仅可以对已违规的董事、高管等主体进行惩罚，更重要的是可以震慑那些潜在的违规者，使董事、高管等主体明白，一旦违规，其责任会被追究的“威胁”变得实质化，从而达到规范这些主体的行为，提高公司治理水平。
　　2，缓解控股股东、实际控制人与中小投资者矛盾的有效方法。从这几年中国证监会处罚的案例来看，控股股东、实际控制人利用其控制地位损害上市公司利益的行为较为频繁，而一些董事、高管的违规行为也是由控股股东或实际控制人授意的。因此有专家提出“我国证券市场的基本矛盾是控股股东与中小投资者之间的矛盾、矛盾的根源在于控股股东对中小投资者利益的法律剥夺和非法律剥夺”的观点。通过股东代表诉讼，可以使中小投资者通过维护公司共益权的方式维护自身合法权益，使中小投资者的利益诉求有救济的途径。从而缓解控股股东、实际控制人与中小投资者的矛盾激化。
　　3，培育市场组织力、减轻证券监管部门压力的可靠手段。众所周知，近几年我国证券监管部门不断加大行政监管力度，但仍无法有效遏制市场主体违规的冲动，违规行为屡有发生。法律法规滞后、处罚力度偏低、行政监管人手不足等都是造成行政监管效果欠佳的原因。如果股东代表诉讼能得以有效实施，那市场上成千上万的投资者将成为行政监管的有力补充，弥补行政监管的不足。在通过“市场监管市场”的方式培育市场组织力的同时，可以有效减轻证券监管部门的压力。
　　
　　三、我国上市公司股东代表诉讼面临的困境及原因分析
　　
　　(一)我国上市公司股东代表诉讼的发展现状
　　1，在立法方面。1994年7月1日施行的《公司法》(下称“旧《公司法》”)没有设立股东代表诉讼制度，但各级法院仍根据公司发展的实际情况，进行了一些试探性的立法活动。1994年11月4日，最高院在给江苏省高院《关于合资经营企业对外发生经济纠纷，控制合资企业的外方与卖方有利害关系，合资企业的中方应以准的名义向人民法院起诉问题的复函》中，明确中方股东可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，法院依法应当受理，突破了民事诉讼法对间接法律关系保护的限制。之后，各地法院根据最高院的有关精神，相继出台了一些股东代表诉讼方面的意见和规定。如北京市高院于2004年2月24日出台《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》，对股东代表诉讼的原告、被告的范围、公司的地位予以规定。
　　2006年1月1日新《公司法》施行后，各级法院相应出台了一些司法解释、意见，增强其实际操作性。如最高院在2006年3月出台的《适用<公司法>若干问题的规定(一)》，对新《公司法》第152条规定的“180日以上连续持股期间”进行明确；山东省高院和上海市高院也于2007年1月和9相继出台规定，对股东代表诉讼制度进行细化。
　　2，在司法实践方面。由于旧《公司法》未对股东代表诉讼制度作出规定，在新《公司法》施行之前，大多数法院对于股东提起的代表诉讼一般以“原告与标的无利害关系”为由不予受理或驳回起诉，对于涉及上市公司的更是如此。如1998年红光股份(现为ST博信，股票代码：600083)的中小股东要求包括红光股份原董事长何行毅等人在内的经营层，对公司因他们的违法经营行为给红光股份招致的罚款向红光股份承担连带赔偿责任，未获法院立案受理；2003年，三九医药(股票代码：000999)一名股东就关联企业占用上市公司资金及上市公司被证监会罚款事宜，向法院提出要求公司董事长赵新先向上市公司赔偿2万元的诉讼请求，深圳市中院也未予立案。
　　尽管在法律适用上捉襟见肘，但也有个别法院进行积极的尝试，不仅受理股东代表诉讼，并在审判过程中对案件给予较为妥当的处理或安排，尤其是几起针对上市公司的案件，取得了较好的实践效果和社会效应。如2003年3月广东省高院受理的上市公司新都酒店(股票代码：000033)的第五大股东深圳市卢堡工贸有限公司诉新都酒店法定代表人黄振汉和第二大股东建辉投资有限公司损害公司利益案，该案是我国第一起真正意义上的上市公司股东代表诉讼。尽管该案的诉讼起因是公司控制权之争，原告也不是普通股民，但仍为上市公司股东代表诉讼开了先河。而我国第一起普通股民提起的股东代表诉讼则是2004年7月大庆市让胡路区法院受理的莲花味精(股票代码：600186)的小股东李凯诉莲花味精控股股东占款侵权案。在这上述两个案例中，经办法官都无一例外地采用《民法通则》中的“诚信原则”和旧《公司法》中“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利”的规定，确认了提起诉讼的原告股东的诉讼主体地位，解决了股东代表诉讼中最基本的原告资格问题。尽管经办法院在股东代表诉讼过程中的处理方式有所不同，如有的法院将公司作为第二被告(如莲花味精案)，而有的法院将公司列为第三人参加诉讼(如新都酒店案)，但这些司法实践都为我国股东代表诉讼制度的建设积累了宝贵的实践经验，为一些司法解释以及新《公司法》股东代表诉讼制度的出台提供了实践依据。
　　(二)我国上市公司股东代表诉讼面临的困境
　　根据笔者调查，新《公司法》施行后三年多时间中，非上市公司股东代表诉讼鲜有发生，上市公司股东代表诉讼更是无案例可查。与此同时，我们看到，上市公司控股股东、实际控制人利用其对公司的控制权，损害上市公司利益，董事、监事、高管未能正确履行职责或滥用权力给公司带来损失的行为频频发生。2007年，中国证监会对上市公司、股东、实际控制人、董事、监事、高管开出155份罚单，其中上市公司信息披露违规57起，内部治理违规案件4起，控股股东、实际控制人利用其控制地位侵占上市公司资金的案件2起，董事、监事、高管信息披露违规案件9起。这些违规案件大多都是因为公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，且给公司造成损失(如公司被处以罚款)，或是控股股东、实际控制人利用其控制地位侵占公司资产和损害公司利益，而公司董事会或监事会却没有向法院提起侵权之诉。因此，这些案件大部分可以成为股东代表诉讼的事由(当然，上市公司股东可诉的事由远不止证监会处罚的违规行为)。可见，上市公司股东代表诉讼在我国陷入了困境：股东代表诉讼很大程度上是为了上市公司的中小股东设置的，但在具备可以起诉的法律依据和事由后，却没有上市股东代表诉讼案件发生，新《公司法》精心设计的制度似乎成为摆设，其惩罚和震慑的作用无从发挥，中小股东对上市公司董事、高管等主体及其他相对人的监督也成为空话。
　　(三)我国上市公司股东代表诉讼面临困境的原因分析
　　1，法律规定过于笼统，缺乏实际操作性。股东代表诉讼制度属于“舶来品”，目前在我国的立法尚属于“法条移植”阶段。同时，在我国“宜粗不宜细”的立法原则指导下，新《公司法》对股东代表诉讼制度的规定过于笼统，缺乏实际操作性。如未规定公司在股东代表诉讼中的地位、是否需要诉讼担保、诉讼费交纳标准、公司损失的认定标准，被告的范围也不甚明确等，这些不足之处致使股东在起诉时无法准确把握，而法院在诉讼过程中做法不一，既影响法律的严肃性，也让拟起诉的股东心存疑虑。同时，法律规定的模糊也使得股东代表诉讼成功的案例乏善可陈，上市公司股东代表诉讼更是从未发生，中小股东没有可以参照的案例，也使得相关司法解释的出台显得尤其困难。
　　2，缺乏符合原告资质的股东。新《公司法》对有限责任公司的股东提起股东代表诉讼不设资格限制，但股份公司股东须具备“连续持股180天以上”和“单独或合计持股1％以上”两个条件。在我国证券市场，中小投资者要达到这两个条件都不容易。从持股期限来看，在股市井喷的2007年，中国股民平均持股时间仅20天，2008年中国股市低迷，平均持股才达到6个月；从持股比例来看，单独持有1％以上股权的一般是证券投资基金、社保基金等机构投资者。以一家总股本为1亿股的上市公司为例，普通股民要达到1％的起诉标准，则需要持股100万股，假设每股10元，则需要1000万元的资金。显然，一般股民没有这样的资金实力。尽管法律也设置了“合计持股1％以上”的股东也可以起诉，但多个股东却难以同时“连续持股180天以上”。因此，符合新《公司法》规定的适格提起上市公司股东代表诉讼的小股东寥寥无几。
　　3，适格股东起诉意愿不强。即便是符合股东代表诉讼起诉条件的适格股东，他们提起股东代表诉讼的意愿也不强。首先，中国传统的“恶讼”心理影响甚远，证券市场的中小投资者也不例外，抱着多一事不如少一事的心态，在没有激励机制和诉讼利益归属公司的情况下，大部分适格股东无意劳心劳力出面提起诉讼；其次，权责极度不对称让中小投资者望而却步。若法院根据诉讼标的计算案件受理费，对原告来说将是极大的负担。倘若原告胜诉，诉讼费用可以收回，倘若败诉，诉讼费将血本无归，还可能被要求承担赔偿责任；第三，对取证及诉讼效果心存疑虑。上市公司股东代表诉讼的原告是小股东，被告一般是董事、高管或控股股东等，小股东不参与公司的经营管理，对公司的情况无法深入了解，存在严重的信息不对称，因此公司将起到作为证人提供证据的作用，但公司一般受上述所列被告的控制，这可能造成原告股东的取证困难。即便胜诉，考虑到我国对证券市场违规人员处罚力度普遍偏轻的状况，也使适格股东对诉讼所能达到的效果产生怀疑。
　　
　　四、推动我国上市公司股东代表诉讼发展的几点建议
　　
　　为了切实让股东代表诉讼发挥其应有的作用，笔者认为立法部门应尽快完善相关法律制度，同时，证券监管等相关部门应引导中小投资者合理利用股东代表诉讼制度，并防范恶意诉讼，从而推动我国的上市公司股东代表诉讼的发展。
　　(一)尽快出台司法解释，完善相关法律制度
　　1，关于案件受理费。对于案件受理费，我国目前是按照诉讼标的的比例收取，高额的诉讼费极大地抑制了股东提起代表诉讼的积极性。而日本在这方面的规定值得我国借鉴，日本在1993年商法明确股东代表诉讼案件受理费统一固定为8000日元(之后提高到13000日元)，案件数也在大幅增加，至1999年达到每年200件左右。1999年之后，每年在新受理的案件数量一直保持平稳，维持在每年未满100件的水平。可见，较低的案件受理费既鼓励了股东行使诉权，也未造成滥诉情况的发生。一旦董事、监事、高管们加深了对股东代表诉讼的认识，对风险变得敏感，势必会规范自身的行为，可诉事由也会随之减少，这也回到了股东代表诉讼的立法本源。因此，建议司法解释应明确股东代表诉讼应按件收取案件受理费。
　　2，关于诉讼担保。担保制度的本旨在于防止滥诉，但也可能使得部分中小股东因为经济条件限制而无力提起诉讼。上市公司中小股东本身享有的救济途径和维权手段比较少。如果再以诉讼担保制度限制其股东代表诉讼权，则不利于对中小股东权益的保障。因此，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不应要求原告提供担保。最高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》曾经也做了类似的规定，即“股东提起代表诉讼后。被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用”。因此，司法解释应坚持“审慎担保原则”，即设立诉讼担保制度，但严格使用。
　　3，关于被告范围。目前对被告范围的争议主要集中在对新《公司法》第152条第三款中的“他人”的界定上，如清华大学王宝树教授认为从公司法体系和立法精神，“他人”应是控股股东和实际控制人，不应随意扩大被告的范围；北京大学刘凯湘教授认为我国采取的是英美国家的“自由模式”，只要行为人实施了侵害公司权益的行为就可能成为股东代表诉讼的被告。笔者赞同第二种观点，即“他人”应不限于控股股东和实际控制人。从实际的案例来看，控股股东或实际控制人为规避法律责任往往通过其关联方或者其他单位、个人对公司实施侵害，而非直接侵权。如果将“他人”仅限制在控股股东和实际控制人，将使这些侵害方逃脱法律责任。因此，建议司法解释明确将“他人”定义为：控股股东、实际控制人以及因合同履行、侵权行为而对公司负有责任的单位或个人。
　　(二)引导和鼓励中小投资者合理利用股东代表诉讼制度
　　鉴于我国目前缺乏适格股东以及适格股东起诉意愿不强的状况，应当鼓励和引导中小投资者合理利用股东代表诉讼。第一，证券监管部门要加强对投资者的教育力度，唤醒广大的投资者的股东意识，使投资者了解并掌握这种法律武器。第二，各级法院要有所作为。在对诉讼费收费标准、诉讼担保等有争议的问题未出台司法解释之前，各级地方法院应以更宽容的姿态对待股东代表诉讼，降低投资者的起诉门槛。第三，探索建立合理的补偿和激励机制。为了有效改变中小投资者提起股东代表诉讼权责的不对称的局面，激发其起诉积极性，应给予胜诉的原告股东一定的补偿和奖励。第四，积极引导机构投资者提起股东代表诉讼。证券公司、证券投资基金等机构投资者较容易达到原告股东的标准，因此应通过各种制度设计引导机构投资者行使诉权，如证券监管部门可将机构投资者提起股东代表诉讼并胜诉的情况作为机构评级、新业务准入的一项参考依据。
　　(三)建立有效机制，防范恶意诉讼
　　在鼓励采用股东代表诉讼同时，也应该严格防范权利的滥用。权利一旦滥用，必将扰乱公司的正常经营，影响董事、监事、高管履行职责的积极性，对上市公司的影响很大；另外，股东代表诉讼的滥用也将增加法院的讼累。为了防止股东代表诉讼的滥用，应建立防止恶意诉讼的有效机制：第一，法官应对股东诉讼案件进行审慎审查，尤其是对股东是否履行前置程序更需严格审查，一旦认为股东有滥用的嫌疑则应要求原告股东提供担保和直接不予受理。这当然对法官的专业素养和道德水平也提出更高的要求。第二，严防一些律师在发现公司管理层违规后，与原告股东合谋，代理其提起诉讼，但诉讼的目的不是为了追究被告对公司的责任，而是期望通过诉讼和解获取不菲代理费的行为。
　　股东代表诉讼制度的引入并非简单的条文移植。而是需要经由司法实践，不断丰富规则和完善程序，新《公司法》的规定仅仅是“实践继受”的开端。笔者认为，随着中国投资者股东意识的提高，理论界、实务界对股东代表诉讼制度设计的不断反思和改良，我国的股东代表诉讼制度必将兼具“适应性”和“适用性”，推动包括上市公司在内的中国公司治理水平的有效提高。