关于股东代表诉讼制度的思考

  发布时间：2009/12/18 15:20:26 点击数：

导读:摘要：股东代表诉讼是伴随着现代公司制度的发展和完善而产生的一种诉讼机制,是对公司内部监督机能的有利补充,有利于平衡大股东和中小股东的利益,有利于保护中小股东和公司的利益。我国《公司法》第一百五十二条对此做…

摘要：股东代表诉讼是伴随着现代公司制度的发展和完善而产生的一种诉讼机制, 是对公司内部监督机能的有利补充, 有利于平衡大股东和中小股东的利益, 有利于保护中小股东和公司的利益。我国《公司法》第一百五十二条对此做出了明确规定，但是规定得比较原则、抽象、不够全面, 不利于该制度的施行, 因此有必要进一步修改完善。本文通过对各国股东代表诉讼制度的比较，对我国《公司法》中股东代表诉讼制度的分析, 提出了一些建议, 以期为完善我国《公司法》立法提供一些参考。

关键词：股东代表诉讼 主体 限制 权利和义务

 

一、股东代表诉讼的概述

 

（一）股东代表诉讼的涵义

所谓股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼。是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其权利时，具有法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。股东代表诉讼制度源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。[①]

（二）股东代表诉讼的特征

股东代表诉讼制度有其自身的特征，主要有以下几点：第一，股东代表诉讼制度是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。这也是股东代表诉讼与股东直接诉讼区别之所在。第二，股东代表诉讼本应由公司作为原告提出，但由于应行使诉权的公司机关，如董事会、监事会等，基于某种原因不行使或怠于行使诉权，致使公司损失无法及时挽回，因此有股东代为进行诉讼。原告股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要是公司的股东就可以提起诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。第三，股东代表诉讼是一种特殊的代位诉讼，是基于股东与公司之间的特殊关系产生的。股东代表诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，最终目的是为了维护股东的利益。股东只是作为名义上的诉讼方，股东没有任何权力、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。

（三）股东代表诉讼的性质

股东代表诉讼是股东诉讼的一种类型，兼具代表人诉讼（集体诉讼）性质，因此，从权利来源和诉讼的目的区分，股东代表诉讼的性质主要有三种学说。日本的松田二郎主张自益权说或债权人代位权说，认为股东因持有股份享有股利分配请求权而成为债权主体。为保全债权，债权人可代为行使公司对董事的损害赔偿请求权及广义的公司债权。另一种是共益权说，该说认为公司的董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程，以及与公司不相干的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失，符合法定条件的股东提起代表诉讼并非仅仅是为了自身的利益，而是为了公司整体的利益，诉讼如获胜也是公司获得利益或避免损失，公司股东也间接地享受到各自应有的利益。第三种是他益权说，该说认为诉讼的提起权是股东享有的一种法律上的权利，以公司受到非法侵害或不适当的行为侵害为条件，以公司多数股股东不积极行使对侵害人的起诉权为前提，诉讼完全是使公司的利益不受损害而提起的。

对于以上三种学说，我认为股东代表诉讼的性质应采共益权说。股东行使股东权完全是为了公司整体利益，客观上与自己有关，但从诉讼的根本上说不是为自己的利益而提起诉讼，有类似共益诉讼的特征。自益权说明显地混淆了股权与债权的性质及区别，他益权说断然剖裂了股东与公司之间利益关系过于机械，共益权说从利益角度认为，股东代表诉讼是为了保护公司利益和股东整体的利益，理由更为充分。[②]

 

二、股东代表诉讼的主体

 

（一）股东代表诉讼的原告

何种股东可对公司提起诉讼各国对提起股东代表诉讼的原告资格规格不一，但为了防止股东滥诉，保护公司正常利益，一般都从持股期限和持股数量上作了限制。《美国标准公司法》第7.41节规定：“1.在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到给该公司股票而成为公司的一个股东；2.在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。”上述美国公司法的规定，揭示了美国关于股东代表诉讼原告资格的一项重要原则——同时所有权原则，即要求提起诉讼的股东从诉因发生至提起诉讼持续地作为公司股东；而在持股数量上,美国公司法则无具体要求。《日本商法典》第267条第1项规定：“自六个月前持续持有股份的股东可对公司以书面方式提起追究董事责任的诉讼。”日本对原告股东的持股时间作了规定，同时采取单独股权制。我国台湾《公司法》第214条规定：“连续一年以上持有已发行股份总数10%以上的股东，得以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。”其采取的是少数股权制。我国新《公司法》第一百五十二条规定提起代表诉讼的股东必须是：“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。”

笔者认为，考虑到我国股民人数众多和股权相对集中的特点，对股份有限公司提起代表诉讼的股东加以股份数个的限制还是有一定必要的。而由于有限责任公司股东数量较少，对其提起代表诉讼的股东则无必要加以股份数个的限制。因此，我国新《公司法》关于原告持股数量的规定是合理的。但该规定也似乎有其不妥之处。考虑到我国目前的证券市场不是很成熟，股票的换手率比较高，且随着我国近几年上市公司的增加，公众股东的数量越来越多，他们大多是“小打小闹”的小股民，其持股时间短。所以我国对于持股期间的限制不应该太过严格，可以借鉴美国的“同时拥有股份原则”，可以考虑提起代表诉讼的股东必须从不当行为发生之时起直至代表诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。如果不当行为有持续的过程，那么在持续过程中非恶意地受让股票者可以提起代表诉讼。

另外，对于是否赋予公司债权人代表诉讼提起权的问题，有学者认为，在现代公司法中，使公司债权人与公司股东权利平等的思潮，正在迅速的发展，赋予公司债权人股东代表诉讼提起权是公司稳定，健康发展的重要保证。笔者认为，股东代表诉讼是基于股东对公司的股权，而公司债权人不是公司股东，不具备上述所说的原告的主体资格，况且即是是公司发生了不能赔偿的事实，债权人可以通过提起破产申请等方式来维护自身利益，以便自己的债权得以实现，所以没有必要把债权人纳入到股东代表诉讼的原告范围中来。[③]

（二）股东代表诉讼的被告

关于被告的范围，各国公司法规定不尽一致。我国台湾地区《公司法》第214条规定被告仅限于董事。日本《商法典》规定被告为公司董事、发起人和清算人。除此之外, 还包括就行使决议接受公司提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。美国公司法的规定更为广泛，凡是公司的内部人员和外部人员，只要公司有权提起诉讼的，股东均有权提起诉讼。[④]我国新《公司法》虽没有明确规定被告的范围，但新《公司法》第一百五十二条规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”因此，被告范围可做“广义”理解。

笔者认为，我国股东代表诉讼的被告范围借鉴美国的做法，采取广义的立法例是十分合理的。因为股东代表诉讼的主要目的就在于排除对公司利益的侵害，以维护公司的利益。而实践中，侵害公司利益的行为人既可能是公司的董事、监事、大股东等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主体。因此，为了充分发挥股东代表诉讼制度的作用，法律应规定凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为代表诉讼的被告。[⑤]

（三）公司在股东代表诉讼中的法律地位

公司在股东代表诉讼中居于何种地位？代表诉讼制度较为发达的美国和日本公司法规定不一。英美法采取强制性的立法方式，《联邦民事诉讼规则》第23条明确规定，股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且股东在起诉时就必须将公司列为被告。英国也是如此。但是美国代表诉讼中的公司又具有双重地位。由于公司怠于或拒绝以自己名义作为原告对侵害人提起诉讼，相对于原告股东而言，它只能作为名义上的被告参加诉讼；但同时，原告股东所形使的诉权的真正所有人恰恰是公司，它所维护的也是公司的利益，判决的效力及于公司，所以公司又是代表诉讼中的真正原告。[⑥]日本则采取较为宽松的立法方式。日本《商法典》规定，公司可以参加诉讼，但是提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当立即将该诉讼告知公司。在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。可见，日本法并未强制原告股东在提起代表诉讼时将公司列为当事人，而允许公司在诉讼开始后参加进来。通过比较我们可以看出，美国规定公司必须作为诉讼当事人参加到诉讼中来。而在日本，公司可以不参加代表诉讼。我国新《公司法》关于公司在股东代表诉讼中的法律地位问题并无明确规定。

借鉴各国的立法规定，笔者认为，在我国的股东代表诉讼中，公司既不应作为原告，也不应作为被告。因为一方面公司的代理机关（经理、董事等）拒绝以公司的名义提起诉讼，原告股东是代位行使诉权，此时，很明显公司不为原告。同时，因为股东是代表公司提起的诉讼，其直接针对的是损害公司利益的被告，而不是针对公司，此时，公司亦不能成为被告。且其提起诉讼的目的是为了维护公司的正当利益，法院的判决后果由公司直接承担。因此，公司的利益与被告的利益恰恰是冲突的。事实上，公司可以参加诉讼，也可以不参加诉讼，在某些情况下，股东代表诉讼就是为了维护公司利益，既然允许原告股东提起诉讼那么就已经认为原告股东可以充分维护公司利益，公司也就没有参加诉讼的必要。但在某些情况下，为了维护公司的正当利益，公司也必须参加到诉讼中来，发挥其“辅助”作用，以实现股东代表诉讼的真正目的。在实践中，公司可能以两种身份参加诉讼：一为证人，即公司以证人的身份参加到诉讼中来，其主要任务是向法院提供必要的证据材料，以辅助法院查清案件事实，而不主张任何主体权利。二为有独立请求权的第三人，当公司认为在已经进行的诉讼中，原告股东与被告有恶意串通、故意败诉等损害公司利益的情形时，或者因原告股东诉讼行为不当而可能导致败诉时，公司可以有独立请求权的第三人身份主动申请加入诉讼，以维护公司的正当利益。[⑦]

（四）其他股东在股东代表诉讼中的法律地位

我国新《公司法》对其他股东在股东代表诉讼中的地位没有作出规定，我认为对此应进行完善。股东代表诉讼中的原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律可以设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。这就要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东为诉讼告知。同时，这样的规定也保证了其他股东的诉讼参与权。[⑧]

 

三、股东代表诉讼的限制

 

（一）股东代表诉讼的前置程序

股东代表诉讼的结果最终归于公司，真正享有诉权的是公司，股东在提起代表诉讼时， 必须事先征求公司意见，如果公司怠于或拒绝行使诉权时，符合条件的股东才能提起代表诉讼，这就是各国普遍适用的“竭尽内部救济”原则。由于前置程序的设置能够减少不必要的诉讼，也能够促使公司提起诉讼，避免滥诉。为此，各国公司法一般都规定了股东提起代表诉讼的前置程序。在美国，大多数州仅要求股东在提起代表诉讼前请求董事会提起诉讼，一些州还要求在必要时向股东会提起正式请求。在日本，法律规定“股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼，自有前项请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以为公司提起诉讼。”我国新《公司法》亦规定了股东代表诉讼的前置程序，其第一百五十二条规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

笔者认为，我国对股东代表诉讼前置程序的规定，借鉴了美国的“竭尽公司内部救济原则”，避免了滥诉，是十分合理的。我国在规定代表诉讼前置程序的同时，对何为“情况紧急”并无明确规定，致使该规定过于原则抽象，可操作性不强，因此为了增强其可操作性，可将“情况紧急”明确规定为下列几种情形：1.因等待法定期限可能给公司造成不可弥补的损失；2.原告股东有证据证明董事会和监事会相互进行勾结；3.在等待期限内，侵害公司利益的人有隐匿和转移财产等隐蔽其违法性的行为；4.侵害人为监事会成员，未设监事会的，侵害人为董事会成员，且其否认所诉过错行为的发生；5.董事们在所诉过错行为人的控制之下；6.法律规定的其他情形。[⑨]

（二）诉讼费用担保

诉讼费用担保是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求，要求原告提供一项资金或财产，以便在原告败诉的情况下对因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。美国于1944年纽约的公司制订法中规定了诉讼费用担保制度，但由于原告可以通过股东名册邀请其他股东作为原告加入诉讼时所持股份之和超过法定最低持股界限，从而避免诉讼费用担保制度的使用。此外，有可能使正当的原告在面对担保费用是选择放弃代表诉讼，从而纵容了被告侵犯公司利益的行为。所以是否设置诉讼费用担保制度及怎样设置关键在于怎样平衡原被告在此制度中的利益。现代美国公司法已出现摒弃此制度的倾向。根据《日本商法》第267条的第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求、命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。我国台湾地区公司法则规定在被告提出申请时法院既可责令原告提供诉讼费用担保，这种模式将是否责令原告提供担保的主动权交给了被告，固然能防止代表诉讼的滥用，但同时对于保护股东代表诉讼提起权的正当行使十分不利。我国新《公司法》无诉讼担保之规定。

笔者认为，我国公司法可借鉴日本的立法体例。考虑到设立诉讼费用担保制度将大大加重原告股东的负担，会使那些欠缺经济实力的股东不能提起代位诉讼，从而会间接地剥夺了中小股东的此项权利，将会大大不利于中小股东权益的保护；再加上我国素有“厌讼”的传统。因此，在偏重保护中小股东利益，降低诉讼门槛的指导思想下，一般不宜要求原告提供诉讼担保。但如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告诉讼具有恶意的证明。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。[⑩]

（三）“纯洁的手”的原则（the clean hands rule）与“善意”要件（good faith）[11]

这是美国法律对原告的主观上的要求。美国《联邦民事诉讼条例》第23条第3项的规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不能维持代表诉讼。”因为代表诉讼的结果对其他股东和公司产生既判力，直接关系到公司和其他众股东的切身利益，而诉讼又是最终救济手段，所以必须保证诉讼的公正性。依照公正性要求，曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东不能提起代表诉讼；对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东亦不能提起代表诉讼。依照善意原则，恶意诉讼将被法院驳回。[12]笔者认为，我国在公司法立法中应补充并坚持这两项原则，以便减少一些不必要的诉讼，避免滥诉，更好地维护股东及公司的利益。

 

四、股东代表诉讼的法律后果

 

（一）股东代表诉讼胜诉时关于股东的权利

原则上讲，股东所提起的代表诉讼如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿应当说是公平的、合理的。因为，它鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，因而两大法系对此均加以规定。另一方面，鉴于代表诉讼的利他性原则，股东通过代表诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。但是如果被告是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这样对于原告股东是显失公平的。为此，为了使从被告那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，许多国家法庭判决将此损害赔偿金限定在“善意”股东之间按比例分配。我国新《公司法》没有这方面的具体规定。笔者认为，我国关于胜诉股东权利的规定，可考虑在相关司法解释中予以完善，并可借鉴两大法系的规定，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司主张补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿金判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利。[13]

（二）股东代表诉讼败诉时关于股东的法律责任

通常而言，代表诉讼败诉时关于股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时，“对公司不付赔偿责任”。我国新《公司法》没有这方面的具体规定，亦可考虑在相关司法解释中予以完善。

笔者认为，我国关于代表诉讼败诉时有关股东的法律责任之规定应借鉴日本立法例。当原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告做出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失做出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初衷。

 

五、结语

 

综上所述，股东代表诉讼作为保护中小股东利益的有力武器，具有重要的理论和实践意义。同时，它也是一个较为复杂的具有很强系统性的问题。鉴于我国新《公司法》对该项制度规定的比较原则化，某些方面缺乏可操作性，笔者希望最高人民法院能借鉴各国股东代表诉讼制度并结合我国实际，尽快出台相关的司法解释，对此制度进一步予以完善。

 

 

参考文献：

 

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[18]杨  辉：《关于设立我国股东代表诉讼制度若干问题的思考》，载于《法商研究》，1999（5）。

[19]张民安：《公司少数股东保护》，载于梁彗星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社，1998年版。