从一案例谈在我国构建股东派生诉讼的必要性

  发布时间：2009/12/18 16:00:01 点击数：

导读:一、案情及评析原告江苏省无锡市南长区房地产经营公司（南长公司），上海浦东国有资产投资管理有限公司（浦东公司）和被告广东恒通集团股份有限公司（恒通公司），都是第三人江苏省无锡新江南实业股份有限公司（新…

一、案情及评析

   原告江苏省无锡市南长区房地产经营公司（南长公司），上海浦东国有资产投资管理有限公司（浦东公司）和被告广东恒通集团股份有限公司（恒通公司），都是第三人江苏省无锡新江南实业股份有限公司（新江南公司）的股东。在新江南公司8000万元的股本金中，恒通公司持有4400万元的股份，占注册资金的55%，为新江南公司的控股股东；浦东公司持有400万元股份，占注册资金的5%;南长公司持有1450万元股份，占注册资金的18.125%，以上三者为法人股东，其余股份为各自然人小股东持有。在公司的关键人员上，恒通公司派张少杰出任新江南公司的董事长、法定代表人，并由张少杰提名任命恒通公司的石桂祥为新江南公司总经理。

    1998年8月20日，被告恒通公司和第三人新江南公司签订了一份《债权债务处理协议书》，确认至1998年6月30日，恒通公司欠新江南公司3971万元，被告恒通公司随后将其在深圳上水径工业区的房产，作价40，352，784元给新江南公司冲抵债务，房产与债务冲抵后的余额642.784元。作为房产过户费用。

   1999年5月6日，新江南公司董事会作出决议：责成经营班子对恒通公司抵债的房产组织评估。决定如果评估后价值缩水，则以恒通公司的股权冲抵，经过评估，恒通公司的抵债房产价值为2516.88万元。据此，新江南公司的中小股东认为：恒通公司利用其控股股东的优势地位，利用其担任新江南公司董事长总经理的优势地位，损害了新江南公司和他们的利益，遂决定起诉恒通公司侵权。诉讼期间，恒通公司对原评估报告提出异议，法院委托另一评估机构重新评估，评估价值为1179，74万元。

   江苏省无锡市法院经审理认为：被告恒通公司给第三人新江南公司抵债的房产，实际价值为1179，74万元，根本不够抵偿其欠新江南公司的3971万元的债务。被告恒通公司利用自己在新江南公司的控股地位，用以物抵债，抵值高估的方法为本公司谋取非法利益。给新江南公司造成了2851.26万元的损失，侵害了新江南公司以及其他非控股股东的权益。恒通公司与新江南公司于1998年8月20日签订的债权债务处理协议，其中有关恒通公司以房产作价抵偿新江南公司的债务的条款，违背了公平和诚信的原则，应认为无效。恒通公司对其侵权行为所给新江南公司造成的损失，应负赔偿责任 。

二、审理此案有哪些法律障碍？

1、实体法上的障碍

   一般来说，在诉讼活动中，受害人若主张保护其利益，法庭一般要求其明确无误地援引法律条文中规定的法定权利作为其主张的法律依据，但是，在本案中，原告南长公司与浦东公司有何法定理由起诉？其主张有何法律依据？

    我国《公司法》第63条及第111条的规定涉及到股东民事诉讼。《公司法》第63条规定："董事，监事，经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。"可见，该条的适用主体并不包括股东，因此无法依此条的规定来追究股东的责任。

  《公司法》第111条规定，"股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"在本案中，控股股东恒通公司与新江南公司的"合同"并不是此条所指的"股东大会或者董事会的决议。"而且，若依据本条起诉，原告则必须证明恒通公司侵犯了其直接的合法权益。而在本案中，这种自我交易的合同直接侵犯的是新江南公司的权益。依据"法人人格独立"的原则，原告股东只是受到了间接的损害，因此，原告也无法依据此条的规定来起诉被告。

   所以，南长公司和浦东公司要得到司法上的救济存在着实体法上的障碍。

2、程序法上的障碍

（1）本案中原告南长公司和浦东公司是否适格？

根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的条件。依民事诉讼法的理论，原告与被告之间应该存在一种直接的法律关系，正是因为这种法律关系的联结才使当事人各自具有了诉讼法上的身份。而在本案中，存在直接利害的法律关系的是新江南公司与恒通公司之间的债权债务关系，根据"法人人格独立"理论，公司在与第三方发生交易时产生的权利与义务，由公司本身来享有和承担，与作为出资人的股东并没有直接的关系，因此，此纠纷时似乎应由新江南公司承担，由其本人来处理，南长公司和浦东公司并不具有原告的资格。

（2）新江南公司应否为本案的第三人？

   在本案中，新江南公司的利益与两原告的利益是一致的，本案若原告胜诉，并不会损害其利益，因此，其并不是有独立请求权的第三人，因为根据民事诉讼法的理论，有独立请求权的第三人对诉讼标的有独立的利益主张，它是将本案诉讼的原告被告作为其参加诉讼的被告。显然在本案中，并非如此。

同样，根据民事诉讼法的规定，新江南公司也并不是无独立请求权的第三人，因为无独立请求权的第三人对诉讼标的无权主张独立的请求权，但在本案中，新江南公司对诉讼标的有着直接的利害关系，作为受害方显然享有独立的请求权，只是其怠于或不能行使而已，所以它也不是无独立请求权的第三人。因此，把新江南公司作为第三人参加诉讼存在着程序上的障碍。

（3）如何清除障碍？如何对中小股东进行司法救济？

正如上述案例，我国近年来中小股东权益遭受侵害的案例屡屡发生，从成都红光案，郑百文案，ST猴王案到亿安科技案，银广夏内幕案，直到现在的大庆连谊案等等。这些事例表明，大股东的恣意妄为已对中小股东造成了极大的伤害 。这严重影响了中小投资者的信心，对证券市场乃至整个国民经济的发展危害极大，因此，加强对中小股东的保护已成为各界的共识。

    综观各国公司法，对中小股东的保护大致有三种方法，一是利用股东会制约管理者的经营权，以使股东与管理者的权力达到平衡；二是通过内部法人治理结构的巧妙的设置以达到大股东与小股东之间权力利益的平衡；第三是通过国家强制力以从外部赋予小股东以司法救济的手段，即股东派生诉讼制度。

当小股东权益受到侵害时，从理论上分析，他们可以要求召开股东大会对董事会决议和相关董事进行处理，但是由于存在"理性冷漠"和"搭便车"的问题，以及"用脚投票的方便性"，再加上大股东与公司董事之间往往具有一致的利益关系，这使股东大会可能失去其公正的控制功能。小股东意志一直不能得到充分的表达和体现，难以达到对董事会有效监督和制约的功能。尤其是我国的上市公司股权高度集中。所有权与经营权无法实现彻底的分离，上市公司的经营者实际上仍受命于或受制于公司的控股股东，上市公司很大程度上成为控股股东的化身，缺乏自己独立的意志，有关资料显示，深沪两市2000年4月至2001年4月的1018家A股上市公司的年报反映出949家不同类型的关联交易，占样本总数的93.2%，大股东与上市公司存在着形形色色的关联交易。控股股东任意侵占，挪用上市公司的资产，操纵股价和利润，极大侵害了中小股东的利益 。

   因此，现实中中小股东对股东大会逐渐失去了兴趣和信心。

   如何"完善公司法人治理结构"是近几年法学界、管理学界探讨的一个热点问题，相关著作很多。从对小股东权益保障的方式来说，这是一种事前预防的方法，有其可取之处，一般而言，法人治理结构的巧妙设置，确实会达到很好的平衡大小股东之间利益的效果。但是，纯理论化的事前制度设计能否完全解决现实中各种各样的实际矛盾和利害冲突，这本身就是一个问题。另外，当小股东权益受侵害时，就已经意味着公司制度遭到了破坏，随之直接涉及的是相关赔偿问题，仅靠建立一种新的内部治理机制是远远不够的。

   在这种情况下，可以显示出股东派生诉讼制度的优越性，它赋予小股东以诉讼权利，使其可以避开"资本多数决"原则的限制，得以代表公司并代表被压迫的小股东，直接向控股股东或公司股东追究责任。性质上属于派生诉讼的各种诉讼包括大多说基于违反注意和忠诚信托义务的案例，这些案子包括严重的玩忽职守案、浪费公司财产、基本的自我交易、过分的补偿费或篡夺公司机会等等 。

   同时，通过派生诉讼对控股股东和董事的非法活动进行制裁，可以有效的制约和监督大股东和公司管理人员，从而可以促进法人治理机构的完善 。