施工企业并购及相关法律问题

  发布时间：2009/12/8 11:18:21 点击数：

导读:我国房地产行业的迅猛发展及政府大量的固定资产投资拉动了建筑施工企业的发展，在相当长的一段时间内，我国的建筑施工行业发展迅猛。如今，面对市场环境的低价竞争和不规范以及《劳动合同法》施行的新的法律环境，施工…

我国房地产行业的迅猛发展及政府大量的固定资产投资拉动了建筑施工企业的发展，在相当长的一段时间内，我国的建筑施工行业发展迅猛。如今，面对市场环境的低价竞争和不规范以及《劳动合同法》施行的新的法律环境，施工企业受到来自发包方与劳务方的双重挤压，建筑施工企业经营难度越来越大，经营风险也越来越高。此外，目前房地产行业的发展面临拐点，如果房地产业真的进入一个下降的景气周期的话，随之一定会极大地影响到施工企业的效益，甚至大量施工企业的生存。因此，可以预料的是，一直以来不算活跃的施工企业并购活动或将大量出现。

一、并购的法律定义

并购是以企业的经营控制权为标的的交易。一般认为，并购就是兼并(Merger)和收购(Acquisition)的简称。兼并又称吸收合并，指两家或者更多的独立公司，合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购指一家企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业的全部资产或某项资产的所有权，或对该企业的控制权。

企业并购的实质简单讲就是企业控制权的转移，而企业并购的过程就是企业控制主体不断变换的过程。

我国目前尚未就企业并购制定专门的法律、法规。目前比较全面、权威的法律定义应该是2006年8月8号由商务部、国资委等六部委共同制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，该规定虽然从法律渊源来讲仅属于部门规章性质，且仅针对外资投资者并购中国境内企业，但该规定毕竟对并购下了明确的定义，也是比较科学、准确的，有助于我们理解并购的法律含义。该规定第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。”从该条规定来看，并购主要有股权并购和资产并购。股权收购分为购买目标股权或认购目标公司增资，而资产并购分为购买目标企业资产并运营或购买目标公司资产并以该资产设立新企业运营该资产。当然，并购的表现形式还有其他一些类型，比如吸收合并或新设合并方式、换股方式、资产置换方式、债权转股权等。 

二、施工企业并购的动因分析

诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家斯蒂格勒曾经说过：纵观世界上著名的大企业、大公司，几乎没有一家不是在某个时候以某种方式通过并购发展起来的。

目前国内施工企业并购的动因主要有以下两类：

1、成为工程总承包企业或提高建筑资质等级的强烈需求

施工企业想要在激烈的市场竞争中立于不败之地，承揽到大型的建筑项目，就必须拥有较高的资质。比如，新版的施工企业特级资质标准要求具有甲级设计院的人员条件，虽然有三年的过渡期，但如何达到这个条件，保住或取得特级资质是很多施工企业目前都在着力进行的大事。收购设计院就是一条便捷的方式。再比如，与国际上的工程总承包公司相比，我国施工企业的总承包在绝大多数情况下局限于施工总承包，真正意义上含前期规划、投资、设计阶段的工程总承包是很少的。随着后WTO时代的到来，世界各国有实力的建筑商将参与我国建筑市场的竞争，给我国的建筑施工企业带来巨大的压力和挑战，对建筑施工企业的综合实力、管理水平等方面均提出了更高、更新的要求。而我国有实力的建筑施工企业也正在走出国门参与国际建筑市场的竞争，这是建筑市场发展的必然趋势。国家建设部为了打破行业界限，允许工程勘察、设计、施工、监理等企业按照有关规定申请取得其他相应资质提出了指导性意见，申请勘察、设计、施工、监理等资质将不会受到行业的限制。加上国家出台的相关政策为建成具有国际竞争力的工程总承包企业集团创造了良好的法律环境。因此，有这样战略计划的大型施工企业可以从横向和纵向两个方面进行并购。从横向来说，可以对同种行业的施工企业进行并购以增加施工能力和专业技术水平。从纵向来说，可以沿着项目组织实施的各个环节，先对照着找出企业欠缺的地方，然后有的放矢地进行并购重组。如企业不具备强大的采购能力，工程材料与设备的供应商就是企业需要并购的目标；企业在设计施工一体化上还有欠缺的话，那么设计院则是企业当然的并购目标。南通四建收购通州建筑设计院就是一个成功的案例。南通四建通过这次收购，达到了留住人才、设计施工一体化、提高企业和设计院业务管理水平以及设计院做大做强等多重目的，并且将通州建筑设计院的资质提高到甲级，提前满足了新版的施工企业特级资质标准要求具有甲级设计院的人员条件的规定。

2、企业多元化经营与主业关联相结合的并购要求

建筑施工企业做大做强，不能局限于单一的工程领域，要搞多元化经营。经验证明世界500强企业和国际工程承包商在进行多元化经营时，选择并购重组的4种企业模式中:单项业务企业、主导产品企业、相关联企业和无关联企业的成功比例分别为:7%-28%,35%-38%, 29%-46%和3%-12%，这些数据说明选择相关联多元化企业和主导产品企业的成功率较高，对希望开展多元化经营的施工企业是一个借鉴。

在这一点上，浙江广厦作出了有益的尝试并曾经取得了不错的成绩。自1998年以来，浙江广厦并购了十多家大中型国有企业，先后兼并控股了重庆一建、北京中地、杭州建工、北京二建、湖北六建、陕西路桥等8家国家一级资质以上的建筑企业，这使广厦迅速拥有了建筑与房地产综合经营的能力，实现了占领异地建筑市场、扩大企业规模的发展目标。

三、施工企业并购的方案设计与法律问题

如前所述，施工企业的并购的法律方式有很多种，本文就比较常见的几种进行介绍。

1、股权收购

所谓股权收购，是指以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购（上市公司的股权收购比较复杂，本文由于篇幅原因，不予涉及）。

股权收购包括受让目标公司全部或部分的股权以及认购目标公司增资两种方式。股权收购与其他的并购方式相比，最大的好处是能够获得一个完整的目标公司，特别是在一些需要资质的行业，比如施工企业、设计院等。其次，股权收购与资产收购相比，在被收购对象有大量的不动产（土地、房产）的情况下，交易的税负上会明显减轻。如果目标公司的员工也是收购的目的之一或主要目的的话，股权收购往往是最优先选择的并购方案。但是，股权收购也有一些潜在的法律风险和障碍，例如，如果目标公司存在大量的或有债务及未决诉讼，或者目标公司系老国有企业，存续时间较长，人员的负担会比较重，而资产的状况通过尽职调查有时也难以查清，法律风险比较大。此外，股权收购还要面对原有股东行使优先购买权的问题，在程序问题上会遇到一些障碍，容易产生一些法律纠纷。特别是在敌意收购的情况下，不愿意该项并购的股东往往会利用法律和公司章程的规定阻碍收购的顺利进行，增加了收购的难度和成本。为此，在进行股权收购之前，要对目标公司的情况进行充分的调查和分析，对收购方案要仔细研究，聘请律师、会计师等专业人士尽早介入，做好尽职调查，要求目标公司转让的股东作出相应的陈述和保证，从而排除潜在的法律风险。与此同时，应及时拟定股权转让协议等合同文本，设计好整个交易的法律框架，敦促被收购企业按照公司法等法律就收购问题作出合法的内部决策文件，如股东会决议、董事会决议等，确保整个收购过程的合法。最后，与目标公司的相关股东签订股权转让协议或增资协议，明确各方的权利义务。

涉及国有企业的收购时，必须进行国有资产评估和履行相关审批手续。涉及外资企业的收购，也必须履行相关审批手续。如果被收购对象是上市公司，还要符合《证券法》等证券法律、法规、规章及证监会等部门相关规范性文件的规定。

2、资产收购 

所谓资产收购（Asset acquisitions, sale of assets）,又叫营业转让(sale of undertaking)，是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价收购目标公司全部或实质全部的资产而接管目标公司的营业。收购方在合同条款中没有特别规定的情况下，只要对所购资产支付了合理对价，就不再承担目标公司的任何债务。采用资产收购方式可以避免目标公司向收购方转嫁债务。

资产收购的好处是程序相对比较简单，法律关系也不复杂，不需要承担目标公司的债务和人员，容易操作。只要注意要收购的资产上有没有被设定义务。首先看目标公司有没有对该资产设定抵押，其次看目标公司的该资产有没有被设定义务，如银行、海关对目标公司进而对资产的控制，如银行是否对目标公司出售该资产进行了限制，该资产是否属于海关监管物资等等。但缺点在于收购方需要自行运营该资产或将该资产投资设立新的公司进行运营，而不能直接利用目标公司运营该资产，同时目标公司的商誉完全丧失，人员也容易流失，目标公司一些相关的资质也无法使用，需要重新取得。所以资产收购主要适用于目标公司债务沉重、所收购资产不是以不动产为主，交易税费负担不重的情况，且不需要特殊资质即可运营该资产的情况。

意图收购的施工企业如果收购一些普通的制造型企业或贸易型企业以及一些中小型的施工企业的话，可以选择资产收购的方式。

3、公司（企业）合并

按照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条的规定，“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”公司合并，一般就是一家占优势的公司吞并一家或多家公司的行为。如果合并后这家公司还存在，就是吸收合并，如果不存在了，设立了一家新的公司，就是新设合并，两者之间并没有本质的区别。合并后的新公司都是进行合并的全部公司组合体，人员、资产、债务统统合并在一起，再也区分不出原来各自公司的法律主体了。

公司合并一般来讲会是占主导地位的公司实际上控制其他被合并公司的过程，偶尔也会出现势均力敌的两家公司合并以取得一加一大于二的效果的案例。但通常来讲，合并（或兼并）一定会有一家占优势、占主导地位的公司来进行整个合并的运作。这家公司的股东应当跟被合并公司的股东签订合并协议，约定各方股东在新的公司里所占有的股份比例，或者将以多少的款项受让被合并公司股东的股份。合并公司的好处是不需要做详细的尽职调查和复杂的方案设计，各方的谈判主要围绕在新公司占有股份的多少或者被合并公司股东转让股份价款的多少。合并计划的各方股东往往对合并方公司比较熟悉和了解，对各方公司的估值比较接近和接受，通常对合并后新公司的经营和运作思路沟通也比较一致。因此，在公司合并的过程中，各方股东首要的工作是对各自公司的估值进行明确并取得一致意见，对在新公司中的股权比例以及职务安排取得共识，或者对股份转让的价款达成一致。这样，公司合并的推进就会比较顺畅，各方所要做的就是按照公司法的要求签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。在法定时间内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。当然，按照公司法第一百七十四条的规定，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 

按照公司法的规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
公司合并中主要的法律问题在于合并协议的谈判和签署，这主要取决于各方的谈判地位以及法律文本的制作水平。

四、结语

总之，不同的并购方案所设定的权利义务关系是不同的，不同的权利义务关系意味着不同的利益和风险。因此，选择最适当的并购方案，是防范法律风险的前提和基础。并购没有固定的模式，任何一个并购案例都是诸多并购技巧的综合运用。但无论采取何种模式，并购的目的都是通过资本运营实现低成本扩张和利润最大化。

因此，对将进入并购活跃期的施工企业来说，如何在并购过程中通过法律程序的规范运作和并购模式的合理设计最大限度地减少成本、防范和救济法律风险，将是企业家们需要重点考虑的课题。