法律尽职调查有什么原则？

  发布时间：2009/12/8 13:39:38 点击数：

导读:　1.独立性原则　　在美国《1933年证券法》11条(b)(3)款下，尽职调查的独立性是以双重标准来　　界定的--------专家和非专家的：如果被告方由专家建议或证明交易，那么他们的尽职　　调查意味着他们对事实进行了…

　1.独立性原则

　　在美国《1933 年证券法》11 条(b)(3)款下，尽职调查的独立性是以双重标准来

　　界定的--------专家和非专家的：如果被告方由专家建议或证明交易，那么他们的尽职

　　调查意味着他们对事实进行了独立的调查，法庭有理由相信他们的陈述是真实的并且是

　　及时完成的;非专家(例如董事和高级职员)可能依赖于专家，然而非专家必须证明它

　　们采取了合理的步骤确认陈述是可信的。这些合理步骤需能证明独立性。

　　在我国，法律尽职调查工作通常由律师完成。律师尽管受当事人委托进行法律尽职调查，但是，律师并不从属于委托人，其地位是独立的，不受委托人的意志左右，其意见是独立的。这种独立性在办理法律事务时尽勤勉尽职义务之后仍不能发表肯定性意见时，应发表保留意见，并说明相应的理由及其对发行上市或者并购的影响程度。律师进行核查和验证时，同样须保持执业的独立性，既不受委托人意志的左右，也不受其他中介机构的干预。律师在不损害委托人合法权益的前提下，独立决定办理法律事务的内容、方法和程序。当然，律师办理法律尽职调查时应注意取得委托人、相关行政部门的配合。

　　2.合理审慎原则

　　在美国《1933 年 证券法》11 条(c)款下，提出了合理性问题，它为一个人必须确保陈述的准确性和完整性建立了重要的界限范围。该款引入了著名的“谨慎的人”理论，即谨慎调查是由“在其管理权限内非常谨慎的人”执行的。同时，第 176 法则认为：在定义“合理性”时，应注意以下几个因素(1)证券发行人的类型。在多样化的多国企业中，实际的尽职调查明显地比在单一产品的国内企业尽职调查范围要广泛得多。(2)证券类型。有些交易不涉及证券;有的收购方支付现金。但多数交易还是涉及证券的，证券类型越复杂，尽职调查的范围应该越广泛。(3) 人的类型。个人期望的尽职调查水平根据人在交易中的角色和其地位不同。很显然，财务总监作为内部有会计专业知识的人员会被期望在交易中比那些外行要更加谨慎。(4)依赖程度。如果收购方的高级管理人员自己执行尽职调查工作，那么可以控制谨慎水平，如果它们将其委托给其他人做，那么他们就无法控制了。因此，就会潜在地但不是必须的降低谨慎水平。法庭在认定谨慎质量时，通常认为依据独立的信息来源要好于依据非独立的信息来源，并且依赖有经验的个人要好于依赖没有经验的人。如果尽职调查工作中使用了低层人员，那么这些人应该经过特别培训，并为高级人员的审查准备文件。[5]

　　我国证券法要求律师在法律尽职调查中应尽勤勉尽责义务。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会令第41号)第十二条规定：“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。”这个义务贯穿于尽职调查的全过程，要求律师尽职调查时以事实为依据，根据相关法律的规定进行调查和判断。需要特别说明的是，虽然律师在出具法律意见时通常要求发行人承诺并保证律师发表法律意见所必需的、真实的、完整的文件或资料已经提供，一切足以影响律师发表意见的事实和文件均已向律师披露，并无任何隐瞒、虚假或误导之处。但是，前述承诺与保证并不能当然免除律师在法律尽职调查中应尽的勤勉尽责义务。对于在法律尽职调查过程中通过专业知识和专业判断就能发现的问题，如有些文件或资料发行人并没有提供完整，发行人所提供的文件存在虚假的可能，即使有发行人的承诺与保证，律师仍应勤勉尽责地进行独立核查。

　　3.重要性原则

　　从事尽职调查的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的。“披露所有可能存在的重大风险”在美国是一条重要的披露原则。在此，对“重大”一词的界定就成为该原则的关键点。很多时候，在尽职调查的文件中，将数量作为一种界定标准。然而，这一标准还远远不够，根据 1999 年 8 月美国证券交易管理委员会的会计成员备忘录 99(SAM98)：“重大”不仅仅是指百分比或总额，它是一个高度相对性的词，它指一般的谨慎的调查人员认为非常重要的一种水平。