收购与兼并中法律尽职调查核查要点

  发布时间:2009/12/8 13:42:25 点击数:
导读:收购人应当对对目标公司的组织和产权结构、对附属法律文件、目标公司债务和或有义务、地方政府规定、税务政策、目标公司财务数据、目标公司已有管理和人才资源、法律纠纷情况、资产情况、目标公司经营状态、目标公司保…

  收购人应当对对目标公司的组织和产权结构、对附属法律文件、目标公司债务和或有义务、地方政府规定、税务政策、目标公司财务数据、目标公司已有管理和人才资源、法律纠纷情况、资产情况、目标公司经营状态、目标公司保险情况、实质性协议、环境问题、市场开拓和价格问题、有关知识产权等方面进行详尽的调查。律师作为并购班子的组成人员,要参与尽职调查的全过程,并出具法律尽职调查报告。律师在尽职调查过程中应重点核查下列要点:

    关于目标公司的基本情况

  ◆目标公司参与并购的主体资格及获得的批准和授权情况

  查证目标公司主体资格的合法性:

   ▲目标公司是否依法设立并有效存续?

   ▲目标公司是否具备从事营业执照所确定的特定行业或经营项目的特定资格,例如,从事建筑业资格、从事房地产经营的资格、融资租赁资格等等?

   ▲资料提示:目标公司成立时的一些有关创立的法律文件以及变更后的法律文件,例如公司设立大会会议记录、公司成立时的法律、公司的章程等等。

  查证交易的合法性:

   ▲是否已获得公司权力机关必要的批准与授权?如公司制企业可能需要其董事会或股东大会的

  批准,非公司制企业可能需要职工代表大会或上级主管部门的批准,如果并购的一方为外商

  投资企业,还必须获得外经贸主管部门的批准等等。

   ▲是否(如需要)已获得政府主管部门或企业上级单位的审查与批准?该批准或授权是否具体明确及其可能对本次并购造成何种影响等?

   ▲资料提示:股东大会、董事会决议文件,政府与上级的批文,其他批准。

   ◆目标公司的产权结构和内部组织结构

  查证目标公司所有制以及公司性质:

  ▲有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构?

  ▲资料提示:目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购(不管是否完成)的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件,包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。

  目标公司重要的法律文件、重大合同

  查证目标公司重要的法律文件、重大合同对交易是否有操作上或法律上的障碍或风险:

  ▲目标公司及其附属机构在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项合同?合同有效期限;合同项下公司的责任和义务;重要违约行为;违约责任;合同是否可以转让及转让的程序或条件;合同终止的条件等等?

  ▲这些合同对公司经营运作和本次并购交易的影响?对并购交易是否有操作上或法律上的障碍或风险?

  ▲资料提示:目标公司所有附属机构以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。  

  目标公司的资产状况包括无形资产即知识产权的情况

  查证目标公司资产以及权利属性与权利限制:

  ▲目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产,指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况,如系租赁拥有,列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况;上述资产抵押、质押及其保险情况;出租或承租的履行情况;所有有关不动产的评估报告;存货的细目表;设备使用状况;有关有形资产收购或处置的有效协议。

  ▲无形资产(知识产权):所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标权、专利权、著作权;相关的技术开发协议文件;列出目标公司非专利保护的专有产品的清单;影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议;目标公司所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议,以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议;能证明目标公司知识产权状况的所有相关的法律文件,例如:所有目标公司知识产权的注册证明文件,目标公司正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标权、著作权、专利权的文件,正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件。需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件等等。

  目标公司的人力资源状况

  查证目标公司人力资源状况对本次交易和交易完成后续经营管理的影响:

  ▲目标公司的组织结构图、起组织结构是否与并购后的发展战略的需要相一致;目标公司的主要管理层人员的一般情况;目标公司的雇员的福利政策;目标公司工会的主要情况(包括工会名称、对其会员的管理、包括的雇员数目、等等);目标公司的劳资关系——主要考虑的问题有,收购启动以后,目标公司原有的劳动合同是否继续有效,目标公司被收购是否会导致劳动合同的终止、是否会导致雇员辞职等。

  ◆目标公司的保险状况

  查证目标公司财产的风险安全性与对生产经营影响:

  ▲包括目标公司参与的所有的保险合同、保险证明和保险单;此外,还有目标公司参与保险的有关保险险种是否充分合适的报告和函件,以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。

  目标公司的法律纠纷以及或有债务

  查证目标公司既存和潜在的法律风险及构成经营障碍的可能性:

  ▲列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查(包括国内或国外)情况清单,包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等;所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件;列出所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单;由目标公司的律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件;与目标公司相关的专利、商标和其他知识产权侵权行为的有关函件;所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。

  ▲或有债务:目标公司和附属机构所欠债务清单;证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件;所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件;涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件;由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件;与借款者沟通或给予借款者的报告文件,包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。

  并购的外部法律环境情况

  相关法律法规的情况尤其要注意地方性法规的规定

  ▲关于企业并购法律有很多规定,这些规定是并购进行之前必须调查清楚的,除了前文所列举的直接规定企业并购的法律法规以外,还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等方面的规定。

  ▲另外,由于我国地域辽阔,各地情况差异较大,各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章,这些规章对于并购企业而言往往难于了解,为此调查时需要特别加以注意地方政府、部门对企业的特殊政策。例如:签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件;所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件;有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。

  ◆相关税务政策

  ▲由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件,最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件;有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料;关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件;有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件;有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的账户信息;有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息等等。

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