略论有限责任公司解散清算中债权人利益的保护

  发布时间:2009/9/16 14:50:11 点击数:
导读:一、解散{1}清算:不利于债权人利益保护的现象  近年来,司法实践中经常会遇到诸如公司解散原因出现后无人负责清算;股东未履行清算义务却采取欺骗的手段申请公司注销;公司"无声无息"间消失(有人称…

一、解散{1}清算:不利于债权人利益保护的现象

  近年来,司法实践中经常会遇到诸如公司解散原因出现后无人负责清算;股东未履行清算义务却采取欺骗的手段申请公司注销;公司"无声无息"间消失(有人称之为公司"蒸发"现象);公司假破产真逃债等现象。由于从某种意义上来说,债权人的利益与股东、公司两者的利益具有对立性---债权人得到清偿的数额愈多,公司剩余财产量就会愈少,股东可据以分配的财产量相应也会愈少,所以上述现象不利于债权人利益的保护,其出现必然使债权人成为其中的受害者。面对这类受害者、维护公平正义的法官在很多情况下却由于法律规定的弊漏等原因而苦无良策。有鉴于此,本文认为有必要重新审视和研究现行公司解散制度中存在的问题。

  二、解散清算:不利于债权人利益保护现象的法律分析

  l、公司解散相关法律规定及其机制

  目前,有关公司解散的法律规范主要散见于《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《外商投资企业清算办法》等法律、法规和解释中。从公司法的集中规定中可大致勾画出公司解散现有法律机制的核心轮廓:①任意解散:解散事由出现→股东成立清算组→清算→申请注销登记→注销。另外,公司法对"股东成立清算组"、"申请注销登记"两个最易出现问题的环节又设计了补救程序:股东不成立清算组→债权人申请法院指定清算组;不申请注销登记→吊销公司营业执照。②强制解散:解散事由出现→主管机关组织→清算→申请注销登记→注销。除此之外,在任何一种清算过程中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院,由人民法院组织公司破产的非正常清算。

  2、相关法律规定及其机制中的弊漏

  当前司法实践证明,上述设计存在不少问题。

  ①清算义务主体难以把握{2}。公司法将公司任意解散清算的义务主体明确规定为股东(特殊情况下由法院指定)。而将公司强制解散清算的义务主体规定为有关主管机关,此"有关主管机关"为谁?公司法规定不明。为解决实践中遇到的问题,国家工商行政管理局和最高人民法院在有关文件{3}中分别就该"主管机关"的具体所指表明了态度,并对本系统内有约束或指导效力。但是,这仍然存在两个问题:一是此"有关主管机关"负责清算的规定本身是否合理?二是上述两个部门的态度能否代表其他部门的态度?所以,笔者认为现行法律对于公司强制解散规定的责任主体既不明确,也不尽合理。

  ②清算启动程序缺乏制约机制。由于只有通过正常的清算程序,各相关主体才有可能从公司的清算中获取法律允许的利益。因此,清算的启动及不清算的制约在公司解散过程中十分重要。我国公司法第191-198条仅一般性地规定了公司股东和有关主管机关的清算义务(特殊情况下由法院指定)以及清算组的清算程序,但未规定不履行清算义务的法律责任。这种仅规定义务、不规定责任的模式在实践中的效果令人怀疑。
  ③破产公司财务审计制度未受足够重视。一方面,重视破产公司财务审计制度是公司解散实践提出的要求。根据现有公司法理论,当公司资大于债时,其解散应当适用普通解散程序;当公司资不抵债时,其解散应当适用破产解散程序。然而,实践中可能会出现这样的现象:本应适用普通解散程序但却利用在公司财务上大做文章等方式适用破产解散程序解散企图逃避债务、转移资产、规避法律。另一方面,公司解散实践又反过来证明这样一个事实,即人们至今仍普遍缺乏对破产审计工作重要性的认识。目前,公司财务审计多数是委托社会中介机构进行的,其制作的报告普遍存在以下问题:一是缺乏针对性。破产审计不同于一般财务审计,其报告一定要同时符合审计和破产制度的双重要求。目前既精通法律又精通审计的复合型人才还比较少,专业性提供破产审计的社会中介机构更少,制作的报告缺乏针对性在所难免。二是责任心不强。社会中介机构多为营利性机构,除了部分敬业精神较强的人以外,不少人工作责任心不强。在审计报告制作上表现为:对应到现场查证、核实的公司资产却仅进行账面审核等。三是不对破产公司重大经济行为的财务凭证之合法性、真实性进行审核。实践中,一些大企业、老企业,各种会计凭证存放较多,审核起来比较困难,审计人员为节约时间而往往不对其合法性、真实性进行审核,造成本该审出的问题却审不出来。以上问题出现绝非偶然现象,它与人们缺乏对破产审计工作重要性的认识有关。不重视破产审计,就无法制约那些"本应适用普通解散程序但却利用在公司财务上大做文章等方式适用破产解散程序企图逃避债务、转移资产、规避法律"的现象,就无法堵塞公司解散程序中的非法出口,从而也就无法对以债权人为主的相关主体的利益提供有效保护。

  此外,现有公司法缺少对公司解散前行为的防范性规定。股东与公司之间分别具有独立人格,但是在投资、收益分配、清算后剩余财产分配等方面股东与公司又有实质上的经济利益联系。这种既"分"又"合"的关系最有可能产生和掩盖不正常经济往来,进而损害债权人利益。因此有必要对公司解散前适当期间的行为作出法律防范性规定。1948年英国公司法第320、332条就有此类防范性规定。中国《企业破产法》第35条也有类似规定。但公司法中却未见这种规定。

  三、解散清算:不利于债权人利益保护现象的治理

  公司解散过程涉及公司生命的行将终结及独立人格的行将消灭,涉及当事人切身利益维护或重新调整,相关各方在此过程中的利益争夺相当激烈,因而客观地需要一个严密的法律保护机制,使公司法所追求的利益兼顾的目标在公司解散这一特定过程得以实现。因此,修改公司法现有规定是公司解散特殊性质的必然要求。

  l、明确清算义务主体。①公司法第191条将任意解散情形下的清算义务主体规定为股东。笔者认为这种规定比较合理。确定股东作为清算义务主体,有利于将股东不履行清算义务的责任与因未清算所产生的损害债权人利益的后果相挂勾,这种有因有果的规定符合权利与义务相一致的原则。而且这种做法在实践中也证明是可行的。因此该规定可予保留。②修改强制解散情形下的清算义务主体规定,使其与任意解散情形下的清算义务主体相一致,即明确股东为清算义务主体。理由如下:首先,不应因解散事由不同而区分清算义务主体。从表面来看,现行公司法是以公司的不同解散事由而区分清算义务主体的。责令关闭属于一种行政处罚,而行政处罚与公司清算是两回事,以公司受到的行政处罚区分清算义务主体在法理上难以解释。其次,如果现行公司法不是以公司不同解散事由而区分清算义务主体,而是考虑到当时国有投资者普遍有其主管部门这一事实才对清算义务主体作区分的话,那么,这一区分事由已随现代企业制度的建立而不再成立。最后,对任意解散与强制解散两种情形规定不同清算义务主体不符合国际上的普遍做法。考察当今世界上公司制度较为完善的国家的公司立法,鲜有"主管部门"这类清算义务主体,也少有区分强制解散与任意解散而规定不同清算义务主体的做法。中国的做法不符合各国普遍实践。

  2、明确清算责任。公司法规定了清算义务人及其清算义务,但未规定清算责任。为使公司法规范趋于完整,修改时应明确不履行、或不适当履行清算义务的法律后果。具体怎样明确?笔者认为,可参照2002年最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案具体适用法律若干问题的规定》(征求意见稿){4}的思路,采取一种区别制责任分配模式:①股东承担有限责任。第一、清算期间应作为而不作为。清算期间股东依法负有妥善保管公司财产,追索债权,偿付债务之义务。如应妥善保管而不妥善保管,应追索债权而不追索,造成公司财产毁损、灭失、丢失或造成公司债务的无法追索,股东应在上述财产价值若能实现的范围内承担清偿责任。第二、清算期间不应作为而作为。股东在清算期间负有不得擅自转移、私分公司资产、不得进行任何与公司清算目的宗旨相悖的行为。如股东不应为却擅自作为,侵害公司财产和利益,造成对公司债权人利益的侵害,股东也应在其侵权财产价值范围内承担清偿责任。第三、清算期间的其他过失作为。如果股东组织了清算,但由于股东的延误或者其他过失导致公司财产流失、贬值等实际损失的,股东应就其过失给债权人造成的实际损失承担侵权责任。{2}股东承担无限责任。第一,公司经营期间具有财产或人格与其股东混同等应予人格否认的情形{5}。第二,超过法定清算期间拒不清算,股东承担清偿责任。对于股东有义务清算而拒不清算,股东应承担何种责任?目前理论和实践争论都比较大。主要有四种观点:一,股东承担有限责任;二,股东在法院判令的限期清算期限内仍不履行清算义务,则对公司债务承担清偿责任{6};三,股东承担连带清偿责任{7};四,股东承担清偿责任{8}。笔者比较赞同第四种观点。这种观点的立论依据是,任何权利都不得被滥用,当有限责任原则成为股东手中套取非法利益的挡箭牌时,有限责任原则则可能成为正义和公平的障碍。法律只保护那些诚实经营和辛勤劳动的股东,法律不可能通过强制强迫其作为,但是,法律可以通过增加其不作为的成本来增加其作为的激励。而且目前已有不少规定突破了公司有限责任对股东的保护,这些规定的共同基础是,股东对公司之债权人的债权无法满足存在某种可责的过失。笔者认为,这种观点理论上的合理性是,有限责任并非没有任何限制。股东有义务清算但在法定期限内拒不清算,显然表明股东已不再遵守有限责任这一游戏规则,违背了股东建立公司时自愿承担的遵守公司有限责任游戏规则的默示承诺,违背了市场主体应遵守的诚实信用原则,损害了他人利益。既然如此,有限责任制度也没有必要再对其加以保护。这种观点实践上的合理性是,长期以来,法官在处理本文讨论的、不利于债权人利益保护现象的司法实践中,由于受到有限责任原则的影响和严格约束,不敢"越雷池半步",他们感受最多的是压力和无奈。其结果是债权人的利益不能得到很好的保护,权利不能得到维护,正义不能得到申张。在此情形下,直接推定股东自愿放弃有限责任的保护,让股东承担清偿责任,"有所作为"总比"无所作为"更具有其实践上的合理性,而且这样做不会与法理产生尖锐的冲突。因此,修改公司法时可考虑采用。

  3、配套建立严格的破产审计制度。严格的破产审计制度要求破产审计向专业化、制度化方向发展。专业破产审计制度的主要标志有:破产审计机构的建立、复合型审计人员的出现和报告内容的特定性。①破产审计机构的建立。破产审计机构,应当与社会主义市场经济体制相适应,应当是社会审计机构。它应当是营利性的,而且在其成立初期可以是兼职的,市场经济充分发展以后,再向专业化发展。{2}复合型审计人员的出现。破产审计工作涉及法律、财务、审计等方面知识,做好这项工作需要具备这些知识的复合型人才出现。③报告内容的特定性。破产审计是一项特殊的工作,所作的审计报告应当具有其内容的特定性。即应当包括符合破产清算需要的所有内容,如,破产公司基本情况、财务管理情况、资产负债情况、主要资产流向、涉案情况、现有职工情况、缴税情况、案件受理前6个月(或更长期间)的无效行为情况等。另外,严格的破产审计制度是在破产宣告之前还是之后进行?笔者认为,以在破产申请提出之后、破产宣告之前进行为宜。因为安排在此时进行,不但可以有效预防非法逃债等公司解散中的非正常现象,而且可以使法院此后可能作出的破产裁定取得足够的事实依据。

  此外,修改公司法时对公司解散前适当期间的行为可以作出防范性规定。至于防范公司解散前多长期间的行为为宜?一般的做法是6个月。笔者认为,是否可尝试适当延长至1年左右的期间。因为在中国,公司成立后,国家对其监管普遍较弱,6个月的防范性规定不足以达到防范目的。
 

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