被吊销执照公司股东的清算责任

  发布时间：2009/9/16 15:33:26 点击数：

导读:实践中被吊销营业执照而消亡的公司比比皆是，这些公司往往留下巨额债务且没有进行清算，债权人和被吊销营业执照公司股东也往往不了了之，但当债权人为实现债权诉至法院要求股东承担责任时却遭遇法律难题。此时如何才能…

实践中被吊销营业执照而消亡的公司比比皆是，这些公司往往留下巨额债务且没有进行清算，债权人和被吊销营业执照公司股东也往往不了了之，但当债权人为实现债权诉至法院要求股东承担责任时却遭遇法律难题。此时如何才能保护债权人的合法权益，又能使被吊销营业执照公司股东的合法权益免受侵害？本文拟通过分析笔者经办的一起典型案例，对被吊销营业执照公司股东的清算责任及相关问题作些探讨。

一、典型案例

       自然人A、B、C投资设立乙公司，甲公司（中方，仅以土地使用权提供合作条件，未参与实际经营管理）与丙公司（港方，1990年办理商业登记，1995年结束营业）设立中外合作经营企业丁公司。2000年4月乙公司向X银行借款300万元，期限一年，丁公司提供连带责任保证。2002年乙公司、丁公司均被吊销营业执照。2003年3月X银行诉至法院请求A、B、C承担乙公司的清算责任并归还借款本息，请求甲公司和丙公司承担丁公司的清算责任，对借款本息承担连带责任。2005年9月二审终审判决于判决生效之日起2个月内A、B、C应对乙公司清算完毕，甲公司（因丙公司已不存在）应对丁公司清算完毕，驳回X银行的其他诉讼请求。判决生效后，甲公司依照《外商投资企业清算办法》申请原审批机关清算丁公司，X银行也申请法院强制执行。
       2006年10月X银行以甲公司及自然人A、B、C均未尽清算之责，使其债权无法实现为由，诉至法院请求判令各被告连带赔偿300万元及其利息。2007年1月，X银行又以另行起诉案件在审理中为由申请延迟执行上述清算判决。甲公司抗辩因企业审批机关未尽审批义务、X银行申请延迟强制执行以及甲公司作为未参与经营的合作方客观上没有清算条件等原因，致使其未能完成丁公司的清算。一审法院认为，甲公司关于在清算程序中起主导作用的是企业的审批机关、其并无过错的主张不能成立，且甲公司对丁公司现有财产减损数量无法举证，亦无法提供丁公司现有资产的下落，故甲公司至今未履行清算责任，给原告造成的损失依法应当承担赔偿责任，遂依照《公司法》第184条、第190条、《民法通则》第130条的规定，判决甲公司、A、B、C连带赔偿X银行300万元及相应利息。

       二、被吊销营业执照公司股东承担的是清算责任还是赔偿责任

       首先，须明确公司清算、清算责任及其涉及的清算主体、清算组和清算组成员的概念。公司清算是指清算主体依法定程序清理公司债权债务及公司剩余财产并终止公司法律人格的制度。清算责任则是指清算主体在限定时间内依据法律规定对公司进行清算的法律责任。清算主体即清算义务人，按照法律规定成立清算组并对公司进行清算的人，如股东为有限责任公司的清算主体。清算组由清算主体依法成立，是从事清算事务，处理公司财产和清理公司债权债务的临时性机构。清算组成员即清算组的组成人员，可以是清算主体本身，也可以是清算主体选定的其他人士，如会计师、律师等。可见，在本文案例中，一审法院引用《公司法》第190条规定，“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，作为判决依据，混淆了清算主体与清算组成员的概念，属适用法律错误。因为清算组尚未成立，不可能存在清算组成员。
       其次，被吊销营业执照公司股东对债权人首先承担的是清算责任，在不履行清算责任后才可能产生赔偿责任。理由如下：
       根据我国法律法规规定，公司被吊销营业执照后，经过成立清算组、严格清算、清算报告的确认、注销登记、公告等一系列程序，公司的法人资格才归于消灭。即公司被吊销营业执照后至注销登记前，其行为能力丧失，权利能力仍旧存在。可见，公司被吊销营业执照后，首先，公司虽丧失营业资格，但法人资格并未丧失，仍可以以自己的名义主张权利和承担债务，也就是说此时股东并不是赔偿主体。其次，根据《公司法》第181、184条规定，股东对被吊销营业执照的有限公司负有法定清算责任。若股东成立了清算组，则以清算组名义对清算范围内的活动主张权利和承担义务；若股东逾期不成立清算组进行清算，债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。此外，2001年1月，最高人民法院经济庭庭务会议对已经歇业、撤销或被吊销企业营业执照的企业，在诉讼中如何确定当事人的问题专门进行了讨论，亦认为负有清算企业之责的主体如果不尽清算之责，债权人可以起诉该清算主体，人民法院也可以判令清算主体履行清算义务。最后，清算主体有能力、有条件的情况下在法院限定的时间内不履行清算责任，造成公司财产的流失、毁损，或私分公司财产，使债权人的债权无法实现，则应承担民事赔偿责任。
       至于公司被吊销营业执照后长时间未进行清算，债权人能否直接请求股东承担民事赔偿责任，法律没有规定。笔者认为，对于股东逾期未清算，法律已明确赋予债权人申请人民法院指定有关人员进行清算的权利，若允许债权人直接请求股东承担民事赔偿责任，债权人对行使申请法院进行清算的权利缺乏激励，而往往是故意等到将来公司客观上无法进行清算时再向股东主张赔偿责任，其目的具有不正当性，也不利于市场的交易安全，法律不应给予保护。此外，倘若有新的债权人出现，意味着股东对公司的债务要永远承担下去，这对股东明显有失公允。故债权人只有提起清算之诉后，股东在法院限定的时间内仍未履行清算责任，才可提起赔偿之诉，要求股东承担不尽清算责任的民事赔偿责任。
       值得一提的是，在本案中，在甲公司向政府审批机关申请清算过程中，X银行一方面申请延迟执行清算判决，导致清算程序的中止；另一方面又向甲公司主张未完成清算的损害赔偿。X银行人为的给清算工作设置障碍，其目的具有明显的不正当性，不应得到法院支持。

       三、股东不履行清算责任的民事赔偿责任如何承担

       股东的清算属积极作为，如果义务人不作为，法律虽然不可能强迫其作为，但可通过规定法律后果以增加股东不作为的成本来激励其作为。这样，以效用最大化为原则的理性市场主体自然会作出是否清算的选择。但《公司法》对被吊销营业执照股东在法院限定的时间内仍不履行清算责任的民事责任没有规定，上述庭务会议的讨论结果也没有明确，这导致实践中法院对此类案件判决不一。那么，股东不履行清算责任的民事责任该如何承担呢？
       1、民事责任的性质
       对此问题，北京市第一中级人民法院民四庭编著的《公司法审判实务与典型案例评析》也认为：清算主体不清算导致的赔偿责任从赔偿的性质上看，属于侵权之债，故在责任认定上应符合侵权责任因果关系理论，即客观上清算主体有不清算的行为发生，企业的财产在企业被吊销营业执照至债权人提起诉讼期间实际发生了毁损和灭失，清算主体的不清算是导致企业财产发生毁损、灭失的直接原因，清算主体不清算在主观上有过错，清算主体不清算的后果是侵犯了受法律保护的债权人的利益。笔者同意上述意见，即股东不履行清算责任所承担的民事责任的性质为侵权责任。本文案例中，一审法院把案件性质定性为侵权损害赔偿纠纷是正确的。
       2、侵权责任的赔偿范围
       关于股东承担赔偿责任的范围，目前主要有两种意见：一是认为股东应当承担公司的全部责任，二是认为股东仅应对积极（作为）和消极（不作为）损害债权人利益的行为造成的损失承担责任。笔者认为，第一种意见容易确定股东赔偿责任的范围，操作性强，但缺乏法律依据且与现行法理存在冲突：一方面背离有限责任原则，股东有限责任原则和法人独立人格制度是公司法人制度的两大基石，没有有限责任就没有真正意义上的公司独立人格，而该意见将公司应当承担的债务由股东全部承担，不符公司有限责任原则；另一方面也与传统侵权法上“自己原则”存在冲突，清算人对于非因自己的行为造成债权人损失，不应承担责任。因此，第一种意见无论从理论上还是现实上均不可取。第二种意见虽然在责任范围的确定上较为复杂，却能较好地克服了前种观点中存在的问题。
笔者同意第二种意见，即如果股东在人民法院限定的期限内怠于履行清算责任而造成企业财产毁损、灭失、贬值等实际损失的，致使债权人的债权受到实际损失的，基于其过错，股东承担侵权损害赔偿责任的范围必须限定在其不清算的行为给予企业财产造成损失的范围之内，而不是债权人实际遭受的损失，更不是所有债权数额。
       3、侵权损害赔偿责任的类型
       股东之间对债权人承担的损害赔偿责任是连带责任还是按份责任，尚无定论。连带责任的基础是为了加强债权人的保护，但是判决让股东承担了连带责任，并不一定就能够起到保护债权人的效果，反而在债务人之间会产生一种负激励——逃债。连带责任，意味着任何一个股东都有义务承担全部的债务，对于债权人而言，只要找到一个债务人，就可以要求全部的债权，而每个债务人都可能会极尽逃债之能事。这样，要么债权人一个股东都找不到，要么就是那个最不会逃避债务的股东承担了全部债务。而承担责任的股东向其他股东的追偿仍旧难以实现，这种结果又会给股东逃债产生更强烈的负激励，最终无法形成诚实信用的社会道德体系和法律体系。相反，让股东承担按份责任，每个股东都清楚自己的债务份额，没有谁会替其承担，如果逃债的成本过高，股东很可能会选择还债。这样，债权人的债权反倒可能较容易地实现，也不会产生前面谈到的负激励。因此，笔者认为，股东之间对债权人承担的损害赔偿责任应是按份责任。同时，为体现权利义务相一致的原则，股东之间责任份额分担的标准应当是公司成立当时的出资额。
       值得一提的是，在本文案例中，一审法院根据《民法通则》第130条规定，判令各被告承担连带赔偿责任，属引用法条错误。因为丁公司的股东甲公司根本不存在与乙公司的股东A、B、C共同侵权的主客观条件，连带责任理论的法律依据并不充分。

       四、侵权损害赔偿举证责任由谁承担

       公司被吊销营业执照后，债权人主张股东不履行清算责任的侵权损害赔偿案件的审理过程中有一个无法回避的问题：证明股东侵权的举证责任由谁来承担？
       按照诉讼法上“谁主张，谁举证”的举证分配原则，似乎应由债权人负举证责任，但这样做的结果，极有可能导致债权人举证不能。按照一般的举证规则，债权人主张债权时必须证明清算主体有过错，公司财产减少，自己遭到损失，自己的损失与清算主体的过错有因果关系等。显然，要债权人证明这些在实践中是很困难的。这种增加债权人败诉风险的举证责任划分是不公平的，为解决这个难题，很多法院都采用事实推定方法。
       所谓事实推定，则是指事实认定者有权依据已知事实，根据经验规则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。如本文案例中，一审法院认为：“甲公司对丁公司现有财产减损数量无法举证，亦无法提供丁公司现有资产的下落”，据此判定甲公司承担责任，就是采用了事实推定方法。但本文案例有其特殊之处，即甲公司因客观原因不能自行收集证明“丁公司的剩余在清算判决生效之前已经被拍卖处分”的证据，在法定期限内申请一审法院调查收集，但法院未依职权调查取证。而丁公司剩余财产早已被处分这一事实对于认定甲公司是否造成丁公司损失乃至是否承担赔偿责任有着至关重要的作用。一审法院怠于行使调查取证的职责，未结合案件的特殊情况，采用过于简单的事实推定判决甲公司连带赔偿X银行所有债权，实属不妥。

       五、甲公司因审批机关原因未能履行清算责任是否应当承担民事责任

       本文案例中有一个特殊问题，即丁公司是中外合作经营企业。其被吊销营业执照属《外商投资企业清算办法》所规定的“企业被依法责令关闭而解散”的清算，应直接适用特别清算。所谓外商投资企业特别清算是指企业自身不能进行普通清算或因违法被责令关闭之时，由企业审批机关负责实施的一种清算方式。根据我国相关法律法规的规定，中外合作经营企业的财产特别清算由企业的审批机关根据投资者或者债权人的申请而组织特别清算委员会来进行。这不仅是审批机关的权限，也是一项法定义务。实践中，外商投资企业终止后的财产清算难度大，事务繁杂，不少审批机关往往不愿组织组织特别清算，或者迟延批准企业申请，此时的民事责任由谁承担？
       笔者认为，中外合作经营企业股东因企业审批机关审批迟延造成未在限定期限内完成清算，根据传统侵权法上的“自己原则”，且股东主观上并无过错，法院应结合实际情况免除股东对债权人相应的赔偿责任。同时，股东及债权人都有权提起行政诉讼，把企业审批机关不愿组织或迟延组织特别清算纳入司法审查范围。

       六、股东客观上不能组织清算是否应承担民事责任

       本文案例中还有一个特殊问题：甲公司以土地使用权作为合作条件，未参与丁公司的实际经营管理，因公司的会计帐簿、债权债务等相关材料不由其掌握，客观上不能主持公司清算或启动清算程序，在这种情况下，甲公司能否因客观上不能组织清算而免除侵权责任？如前所言，股东不尽清算义务，承担的是侵权责任，既是侵权责任，就应具备侵权民事责任一般构成要件：加害行为、损害事实、因果关系、主观过错。北京第一中级人民法院民四庭编著的《公司法审判实务与典型案例评析》认为，如果债权人以小股东为被告，小股东在客观上不能主持企业清算或启动清算程序，可以认定其主观上无过错，不判其承担赔偿责任。与此类似，笔者认为，未实际参与经营管理的股东因客观原因不能尽清算义务，主观上并无过错，不应当承担侵权民事责任。当然，客观上不能组织清算的举证责任应由未参与实际经营管理的股东承担。