不动产物权变动原理与房地产公司股权转让的法律风险及其控制

  发布时间：2009/9/5 22:53:00 点击数：

导读:我国《公司法》对公司股权的自由转让作了明确的规定，即拥有不动产或者以不动产折价入股的房地产公司，只要符合《公司法》的相关规定，其股权的转让应当是合法的，为法律所保护的。因此房地产公司（包括综合开发公司和…

我国《公司法》对公司股权的自由转让作了明确的规定，即拥有不动产或者以不动产折价入股的房地产公司，只要符合《公司法》的相关规定，其股权的转让应当是合法的，为法律所保护的。因此房地产公司（包括综合开发公司和项目公司）往往在操作实践中通过股权转让的形式实现不动产转让的目的。
　　将于今年10月l日生效的我国《物权法》第二章第一节“物权的设立、变更、转让和消灭”对不动产变动作出了较为详细的14条规定，这些规定确立了不动产的设立、变更、转让和消灭的变动原理。那么，现将生效的《物权法》不动产变动原理对房地产公司的股权变动的实际操作提出了什么新的要求呢？应当如何有效控制房地产公司股权转让的法律风险呢？有鉴于这些实践中的问题，本文试图对此作出评价和探索。

　　一、我国《物权法》对不动产物权变动原理及《公司法》对公司股权转让的规定。

　　所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，这里的物包括动产和不动产，不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物。我国《物权法》第9条和第14条确立了不动产物权变动登记生效的原理：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，”《物权法》 第15条确定了基础合同效力与物权效力的关系：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。即在法律没有相反规定、合同也没有相反约定外，不动产物权变动是否发生效力并不影响当事人的合意及其基础合同的生效

　　从不动产物权变动原理方面分析，《物权法》之所以作这些规定是因为物权是一种具有排他的、特定化的权利，这种权利的转让应当同时具备以下要件：

　　第一，不动产已经成就，并且己经特定化。这是物权法定原则的必然要求。如果不动产表现为土地使用权，则此土地使用权已经合法取得并且已经有确定的四至范围；如果不动产表现为地上物，则此地上物的所有权人己经法定取得该不动产且己经拥有产权证书。

　　第二，转让人己经取得对所转让的不动产完整的处分权利。不动产的可转让必须基于权利人的无瑕疵取得和相应拥有的完整的处分权利。如果不动产本身有瑕疵，例如是设定抵押的不动产；或者是转让人本身有权利瑕疵，例如是转让人与他人共有的不动产，则不符合转让的条件。

　　第三，转让双方以对第三人产生公示效果的方式完成不动产的变动。即不动产的转让，必须通过国家规定的登记机关登记的方式完成所有权的转移，这是物权的排他优先权利所决定的。转让双方仅签订有转让的合同而未完成登记，只产生合同生效效力而不产生物权变动效力。

　　所谓股权，是指公司股东基于股东地位而产生的对公司的权利。我国《公司法》 对公司股东股权转让行为作出了肯定：《公司法》第72条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”第74条规定“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”第138条规定，股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”股权转让后，转让方基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让方，受让方因此成为公司的股东，取得股东的地位。

　　公司股权转让是公司股东自由处分权利的行为，除了涉及国有资产的企业、涉外企业的股权转让需遵守特别的规定办理法定审批手续以及公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求之外，股东订立股权转让合同时，须满足以下条件：

　　第一，主体资格。即转让方享有合法的股东权利，并且符合法律规定的转让主体条件。如股份有限公司发起人所持有的股份，必须自公司成立一年之后才能转让。

　　第二，程序要件。内资有限责任公司股东之间可以互相或向股东以外的第三人转让股权，但向第三人转让其股权时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该股权，否则视为同意转让。

　　第三，生效要件。根据《合同法》 第四十四条第一款的规定，股权转让合同自成立时生效，但股权转让合同的生效并不当然等同于股权转让生效。转让方与受让人签订并公证《股权转让协议》后，还需修改公司章程、选举新的董事会，并办理工商变更登记手续后股权转让生效。股权转让的生效决定了股权何时发生转移，即受让方何时取得股东身份的问题，是实现股权转让最为关键的条件。

　　二、房地产公司股权转让实质上导致不动产物权发生变动。

　　不动产物权变动和公司股权转让都是法律允许的、履行一定登记程序才发生法律效力的权利变动方式。就房地产公司而言，常见的不动产物权变动方式是转让房地产项目，即房地产公司将符合转让条件的房地产项目转让给他人，并办理土地使用权等变更登记手续，从而由受让方取得房地产项目权益的行为。这里的项目是指己经批准立项、取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资、完成了土地上的“三通一平”和勘察、设计等基础工作，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。根据我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等相关法律法规的规定，转让房地产项目要依法办理繁琐的审批手续，如《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。除此之外，转让双方都必须缴纳一定比例的税赋、花费较长的审批时间，若出让性质的土地首次转让，还须在土地交易有形市场通过招标、拍卖、挂牌方式转让，不能私下协议转让，否则无法办理土地使用权变更登记手续，即转让结果也具有极大的不确定性。

　　因此，在实践操作中，房地产公司往往避开直接的项目转让形式，以转让房地产公司股权的方式转让房地产项目，即房地产企业的股东将其持有的目标企业的股权转让给他人，从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。在股权转让形式下，转让的标的是公司的股权而不是房地产项目，房地产项目作为一种公司资产随公司权利主体变化而变更，因此不需办理权属变更登记等手续，从而可以高效、简便地实现房地产项目的转让。日前，我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定，这种转让方式在实践操作中被广泛采用，但司法实践中的纠纷频频出现，如何防范和控制风险成为突出的问题

　　本文将对照《物权法》关于不动产物权变动原理的规定，基于目标房地产公司股权受让方的利益考虑，从专业律师角度出发，对以股权转让实现不动产物权转让的方式的法律风险及其控制提出建议。但本文的探讨仅限于以下两个前提：第一，假设受让方收购了目标房地产项目的全部股权；第二，仅限于对法律风险的探讨。

　　三、房地产公司以股权转让方式实现不动产物权变动的法律风险及其控制。

　　以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让：前者收购股权具有目的的单一性，仅仅为了获得土地使用权及房地产项目。所以，对于房地产项目受让方而言，一方面要避免股权转让的风险，另一方面更为重要的是防范转让的房地产项目本身的风险，如果事实上不能实现房地产项目收购目的，那么股权转让也就失去了意义。即在以股权转让方式实现不动产物权变动的房地产项目转让活动中，对不动产物权即房地产项目的风险防范和控制更为重要，也更具有现实意义。

　　（一）公司股权转让的法律风险及控制。

　　公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多，如：转让主休（出让方和受让方）、法律程序、登记手续的合法性和有效性。若出现：有限责任公司股权转让后股东人数不符合《公司法》 规定；股权转让不符合公司章程的特别约定：股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理登记；中外合资企业股权转让没有经过外经委审批国有股权出让没有经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续等等情况均会造成股权转让无效，转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险完全可以通过受让方及其聘请的专业人士的审慎行事得以避免，笔者将在下文中具体阐述律师在控制法律风险力面的作用。

　　根据《公司法》的规定，股权转让生效后，股权受让方需对房地产公司原有的债务向债权人承担清偿责任，即使受让方与转让方之间签署的股权转让协议已明确双方的责任分担甚至受让方对于原有债务的豁免。但是这种内部协议条款以及转让方的单方承诺不能对抗善意的第三人，当债务人要求受让方清偿公司债务时，受让方不能以其与转让方约定的债务承担方式为由拒绝承担债务，而只能在对外承担债务之后再向转让方追偿。因此，在公司股权转让过程中，受让方面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿不得的风险。为控制这一风险，股权受让方可要求转让方对目标公司清况进行披露并承担披露不实的违约责任。披露的内容是与公司相关的一切情况，主要包括有关出资、资产、债务、合同、担保、专业资质特别是目标房地产项目等对受让方利益产生潜在性影响的情况。若转让方披露的内容不真实或易产生误导，受让方可以解除合同，并追究转让方的违约责任。为控制受让方向转让方追偿不得的风险，受让方可事先要求转让方提供担保或者分期支付股权转让款并留下一部分尾款作为进行股权转让潜在风险的保证金。

　　（二）不动产（房地产项目）本身的法律风险及控制。

　　以股权转让方式转让房地产项目虽然不必履行程序上的转让房地产项目的繁琐手续，但是必须在实体上加强防范和控制目标房地产项目本身可能存在的权利瑕疵和潜在风险，才能真正实现股权转让的目的。

　　从目标房地产项目的来源上看，可能由目标房地产公司第一手开发，未经过转让程序：也可能由目标房地产公司从其他方处受让所得。在第一种情况下，不动产物权由目标房地产公司设立，其上所存在的债权债务关系较为简单，股权受让方的风险相对较小。在第二种情况下，不动产物权经过转让和变更，原转让方与受让方的债权债务关系、房地产项目转让审批手续的合法性、转让行为的法律效力等因素都具有很大的不确定性，股权受让方的风险也随之增大。但不论在哪种清况下，股权受让方均应当结合《物权法》关于不动产物权变动原理的规定，做好风险防范和控制：

　　第一，目标房地产项目合法取得国有土地使用权，这是设立和变动不动产物权的基础，房地产项目转让的实质就是土地使用权的转让。尤其是经转让的房地产开发项目，公司获得土地的条件必须符合《城市房地产开发经营管理条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。

　　第二，目标房地产项目己经得到主管部门的行政批准，即处于开发不同阶段的地上建筑物（包括在建、停建、缓建、己建成但尚未销售的、己销售的房地产项目）己经办理了合法的批准手续，己获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等证件。

　　第三，土地及地上建筑物不存在权属争议或缺陷。尤其是目标公司从他人处受让而得的房地产项目，必须办理完一切法定手续。

　　（三）律师在预防和控制法律风险方面的作用。

　　股权转让和房地产项目转让都是较为复杂、实践中也引起较多纠纷的问题，专业律师可接受股权受让方的委托，在结合股权转让形式和房地产项目转让实质的房地产公司不动产物权变动的不同阶段发挥不同作用：

　　１、前期尽职调查阶段的工作。

　　在此阶段，律师的调查工作主要针对目标公司和目标房地产项目进行，调查对象是一切可能影响股权受让方潜在利益的因素。

　　首先，应对目标房地产公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括公司的基本资料（如公司章程、年检报告、股东信息）；财务、税收状况、股东出资情况；对外签署的合同及其执行清况；对外担保情况、对外债权债务关系；房地产开发经营资质等级、其他房地产项目的开发和经营状况等。

　　其次，应着重针对目标房地产项目本身进行调查，这是是否进行股权转让的决定因素，也是律师对目标房地产项目发挥控制作用的最主要的阶段。因为公司股权转让的风险还可以通过合同条款加以约束，但目标房地产项目本身的风险只能依靠调查结果进行判断，因而在此阶段对目标房地产项目进行调查更有意义。律师应结合法律规定及实践经验，审查与项目有关的各类合同和审批文件，并充分考虑可能存在的风险，对土地使用权的取得方式及其合法性；项目用地的性质和使用年限、项目的功能和用途是否符合受让方的需求（若不符合需求可否依法变更）：项目开发进度情况（是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险）；相关登记和审批手续是否已经依法办好（项目开发的真正主体与审批文件中的主体是否一致、实际建设的项目与审批的项目是否一致）；项目规划是否合理、有无存在超规划的情况；项目用地是否存在被征收或征用的可能性；目标房地产项目本身是否存在对外债务（如工程款）、房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵（如房地产产权证内是否标注有它项权利的登记、是否有国家权力部门查封、是否对外提供担保以及担保范围）；项目的相邻关系是否存在潜在危机（如因采光权、光污染、建设工地噪音等原因引发诉讼、导致工期拖延和经济赔偿双重损失）等因素综合考虑，以供股权受让方决定是否收购时参考。

　　2、合同签订和履行阶段的工作。

　　合同签订是法律关系确立和合同履行的基础，较之合同履行更为重要。在此阶段，律师的工作主要是针对潜在风险起草、修改和审查合同，这里的合同仅指“股权转让合同”而非房地产项目转让合同。

　　股权转让合同的重要条款有：转让标的；股权转让价款及支付时间和方式；公司股权的交割时间及方式；股权转让过渡期间的权利行使及责任；股权转让方的单方承诺；合同的变更与解除；违约责任；争议解决方式。需要特别重要的条款是：公司信息的披露义务及披露不实的违约责任；股权转让方对违约责任的担保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限划分；股权转让生效前后债务的承担；合同的生效及公司股权转让的生效；工商变更登记手续的办理主体及时间。

　　股权转让合同生效且经工商变更登记后，股权转让生效，不动产物权在实质上实现了变动的效力，但是股权受让方仍然要以公司名义从事开发经营行为，因此，在合同履行阶段，律师的主要几作是处理目标房地产项目运作过程中的法律问题，当然也包括股权或房地产项目的再次转让。

　　3、《物权法》不动产物权变动公示制度对控制法律风险的启发。

　　根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭应当记载于不动产登记簿，这是不动产物权变动效力的形式要件和公示方式，充分保护了登记簿上不动产物权的产权人（下称“形式产权人”）与不特定的第三人的权利和交易安全。

　　但是，不动产物权变动原理并不涉及对目标房地产公司股权受让方（下称“实际产权人”）的利益保护。在以股权转让方式转让房地产项目的形式下，不动产物权的形式产权人并不发生登记变更。即从不动产物权登记簿上来看，并不体现股权转让方已将股权转让、股权受让方对房地产项目拥有实际产权的事实，不特定的第二人如果不去工商行政管理机构查询企业信息登记，根本无法知道实际股东的变更，而变更对第三人的利益影响并不大，第三人仍然可以向形式产权人主张债权，但是变更对股权受让人的影响却是巨大的，因为股权转让双方对债务承担的约定对第三人不产生效力，即实际产权人得不到形式上的法律保护，项目公司仍然承担原有的债务风险。

　　我国法律对不动产物权实际产权人的权利保护处于真空状态，实际产权人完全靠自身的判断来确定是否受让及控制由此可能遭受的不确定的风险，这给专业律师的法律服务提供了探索的空间：除了委托专业机构对公司资产进行财务审计、约定股权转让方的披露义务之外，笔者认为还可以借鉴《物权法》关于不动产物权公示制度和《企业破产法》关于债权人申报制度，以私权利救济的方式参照适用相关原理，进行律师见证的外部公示，使得项目公司的债权人浮出水面，从而一方面明确转让双方对债务的承担方式、一方面控制受让方对项目公司潜在债权的清偿风险，股权受让方可以分两步走：

　　首先，项目公司股权受让方在办理股权转让手续的同时或之前，由律师提供见证服务，通过权威媒体或委托可发布公示信息的行政机关（如：不动产登记机构）向不特定的公众公告告知：第一，项目公司的股东发生重大变更，不动产物权的实际产权人变更为受让方，转让方对登记在册的不动产不再享有任何权利；第二，项目公司计划减资（包括另行成立项目公司或对外担保），将对债权人的债务清偿将产生重大影响；第三，通知债权人在规定的期限内中报其直接或潜在享有的债权，由股权转让双方确定承担方式。

　　其次，在债权人申报债权并按照转让双方约定的承担方式进行清偿后，受让方尽决以减资等形式减少项目公司的资产。

　　一般来说，公告不是法律规定的程序，其效力不及企业破产中的债权人申报制度。但是以上两个步骤对扩大股权转让的影响、提醒不动产物权的潜在债权人申报债权，对债务的披露和潜在风险的控制能起到相对较好的事前防范和事后控制作用：第一，债权人得知项目公司发生重大的股东变更和资金减少时必然主动申报债权；第二，公司经过减资等方式己实际上减少了项目公司的资产，即使债权人没有在规定的期限内申报债权，项目公司以其公司财产承担债务也已实际上降低了偿还的能力和风险。

　　当然，公告方式并不是孤立使用的，还需和前面所提到的如：由第三方作担保、约定高额违约金、分期付款并控制付款的条件等方式结合使用，构成一个在不同阶段适用不同防御方式的网络式控制体系。