股权重组方式转让土地的法律思考

  发布时间：2009/9/5 23:06:24 点击数：

导读:摘　要:为保障房地产市场的健康发展,控制土地价格,防止土地炒卖,政府出台了很多政策和法规,但在实践中效用有限,如通过股权重组方式就可以避开法律设置的条件,使土地炒买炒卖合法化。针对这种情况,可以通过立法使隐性的…

摘　要:为保障房地产市场的健康发展,控制土地价格,防止土地炒卖,政府出台了很多政策和法规,但在实践中效用有限,如通过股权重组方式就可以避开法律设置的条件,使土地炒买炒卖合法化。针对这种情况,可以通过立法使隐性的转让显性化,对形式上是股权转让实为卖地的行为给予处罚,以规范土地交易市场。 
 

　　关键词:股权重组;土地转让;公司转让

　　控制土地价格,防止土地炒卖,避免土地价格泡沫是保障房地产市场健康发展的重要课题。《城市房地产管理法》等都从制度上设计出了相关制度,但在实践中,如通过股权重组方式就可以转让土地开发项目,合法避开了法律设置的条件,对于这些隐性转让行为,我们应该去认真思考研究。　　

　　一、股权重组方式转让土地的具体操作　　

　　土地直接转让是一种常态的市场买卖行为,使土地权属发生改变。当土地权属改变的时候,必须满足法律关于土地转让的条件,也会出现按国家规定征缴契约税的问题;买卖土地还会有很大一部分营业税,两税加起来相当于10%左右,由此,土地的成本提高10%左右。

　　变通方式就是转让公司而不是转让土地。在我们现有的法律中,土地转让要有契约税,而公司转让则没有。“在股权的交易过程中是没有税的,因为它还维持土地权证的原有公司的名称,无非就是主人变了,股东变了,合作方和操作方变了,经理人变了”。[1]拥有土地的一方,就土地的使用权出资成立一个项目公司,然后由有资金的公司收购该公司股权。当然股权交易的价格是按照土地的价格来确定的,最后形成一个公司股权的转让。目前,转让公司的现象比直接转让土地的现象多。根据我国财政部和税务局的文件,2004年的10月1日以后,在企业重组、分立、兼并和破产等过程中免交契约税,该政策本来是针对国有企业改造,但实际上对开发企业来讲,是法律上的一个疏忽。任何企业都可以借这个文件把一个公司的土地在没有更多成本投入的情况下,分成10个公司的土地,然后通过转让公司转让土地。[2]此种方式被房地产界称为最可取、最值得拓展的途径和方法,在律师界被称为“律师提供房地产法律服务的又一个重大领域”。　　

　　二、股权重组转让土地的多法律视角分析　　

　　1 从《城市房地产管理法》等角度分析

　　《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让”;《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”;《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件”。

　　根据以上法律规定,对股权转让方式转让土地行为分析如下:1)从形式上看,土地使用权并没有发生转让,土地使用权一直是在某一公司的名下。所以它的股权交易绝不会触及到有关土地直接转让的相关法律,该转让行为只要符合公司法关于股权转让的规定就是合法的。《城市房地产管理法》第三十八条所专门设定的转让条件,在这种带“护身符”的土地面前效力尽失。[3]2)从实质上看,公司通过股权重组方式已经获得了土地的使用权。通过土地一级市场得到土地的开发商,可能并没有对土地进行开发,也没有对土地本身直接投资,而是积极的将土地转手,从而赚取差价,也就是典型的炒卖土地,所以该行为实质上正是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八所要禁止的。

　　2 从《公司法》等角度分析

　　我国《公司法》明确规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”;“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意”。根据以上法律规定,对股权转让方式转让土地行为分析如下:

　　(1)在股权重组方式转让土地的实例中,转让方通常都是有限责任公司,很少涉及股份有限公司或上市公司,所成立的项目公司全部为有限责任公司。出现这种现象主要有以下几个原因:1)有限公司的设立相对简单,股份公司,特别是上市公司成立条件要求严格,各方面要求规范;2)有限公司运作相对隐蔽,股份公司和上市公司信息公开相对透明;3)项目公司通常在项目完成后被注销,有限公司不必过多考虑商誉损失。

　　(2)以公司股权转让方式来解决房地产土地转让具有合法性,或者说,以公司股权转让的重组方式,可以实现房地产土地转让。这种转让方式是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更,其基本程序是变更公司投资结构或股东,适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规,而且不涉及项目本身的交易成本和政府规费。[4]　　

　　三、股权重组转让土地的弊端分析　　

　　1 立法目地被架空

　　国家通过立法对房地产加以规范,可以说每一个法律条文都有具体的目的。《城市房地产管理法》第三十八条的立法目的很明显,就是防止土地炒卖,另外,通过严格的转让条件来保证土地顺利地实施开发。

　　股权转让方式转让土地显然合法地架空了这两个立法目的。首先,土地可以在不具备法定转让条件的情况下,实现任意合法的转让。看上去这是一个不符合逻辑性的判断,但现实当中的确具有可操作性和可行性。在此有两种情况,一是土地所在的公司,如果其业务只有这一个土地项目,并没有其它业务,这样可以直接进行股权转让;另一种情况,如果土地所属公司有很多业务,转让该公司的股权可能涉及到其它业务,这种情况下,可以将公司进行分立,设立一个新公司,把相应土地资产剥离到新公司,然后进行转让即可。其次,股权转让方式转让土地使开发商开发土地的积极性减小。土地转让费数额比较大,得到土地的价格与土地出手的价格差价也较大,存在着巨大的利润空间。而开发土地由于周期性长,风险大,难以控制,投资者往往在收购土地时已经在找下家了,这样土地成了投资者的“接力棒”,进而造成了土地开发的推延。[5]

　　2 不利于房地产市场的健康发展

　　(1)项目公司具备的开发资质是与原公司有某种关系的,股权转让后的项目公司所有人可能并不应有这样的资质,这就给该项目开发质量留下了隐患。而通过股权转让得到土地的公司情况通常发生较大变动,有些情况下,经变动后该公司是不具备相应资质所要求的最低条件的,但实事上,它会继续开发土地。如果是土地的直接转让,接受土地的一方就必须具有土地开发相关资质,具备相当数量的房地产方面人事资源,大部分还有丰富的土地开发经验。[3]

　　(2)土地的价格理性化也是房地产市场健康发展重要条件。应该承认,我们在市场经济建设上取得了长足的进步,但是房地产市场并不是十分成熟的市场, 还有很多方面需要改进。在我国,土地价格的市场化过程经历了从政府协议出让土地到市场公开出让土地的过程,土地价值被低估到土地价值市场理性化的程度,土地价值隐性化到土地价值市场显性化的过程,而股权转让这种方式是不利于土地价格理性化的。

　　3 该转让方式导致了大量房地产纠纷

　　实践当中有房地产停建、缓建项目的转让,在以股权重组方式操作时,涉及股权并购方面的法律问题,而且必然会遇到房地产项目停建缓建本身的一系列问题。

　　收购协议依据《合同法》约定有关审批手续由转让方负责,受让方提供董事会决议等文件予以配合,同时还约定由责任方承担未办妥有关手续引起的法律后果。此外,以股权重组方式转让房地产项目较复杂的问题是转让人的潜在债务问题,往往在项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利,这使受让人承担巨大风险。　　

　　四、公司股权重组方式实现房地产项目转让的法律建议　　

　　1 加强立法,完善法律制度,加强法律之间的协调

　　我国立法对公司并购尚无专门规定,对本文讨论以公司股权重组方式实现土地项目,更无明确的、有针对性的法律、法规。在完善相关法律时,应考虑三点:1)对房地产行业立特别法。明确禁止房地产行业内通过股权转让形式转让土地;严格房地产企业的分立和合并制度;健全税收制度;严格土地开发资质管理制度。2)加强相关法律之间的逻辑性。房地产行业是一个非常复杂,涉及面十分广泛的行业。就股权转让方式转让土地行为,所涉及到的法律就包括《公司法》《土地管理法》《房地产管理法》《建筑法》《合同法》等等法律法规。3)新《公司法》第20条第3款明确法人人格否认制度的特定情形和法律后果。“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”如何认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益呢?通过以上分析,股权转让方式转让土地无论是在税收上,还是架空国家法律设置的转让条件上已经损害了国家的利益,该行为也正是利用了这个拥有独立人格的法人外衣。[6]对该领域可以考虑应用法人人格否认制度。

　　2 完善公司隐性行为的研究

　　应该说,股权转让是合法地运用法律的结果。然而,为什么法律规定的土地转让条件及税费的规定可以被合法的架空呢?这实质上是公司法当中的隐性行为。公司法中的隐性行为是指因法人人格独立制度的存在,公司背后的股东运用公司相关法律制度进行经营行为当中不被公众普遍知悉的行为。

　　实践当中的隐性行为是大量存在的。比如,国有企业与民营企业合作的改制过程中,有些是要求国有股控股。那么,假如国有股占40%,一个自然人所拥有的两个有限公司各占30%。这种情况下,从表面上看,国家是相对控股,是三个股东当中最大的股东。但实质上,这个自然人才是真正绝对控股,它控制了60%的股权,这种行为就是公司法中的隐性行为。再比如,大家所熟知的买壳上市行为。从表面看,被买卖的这个上市公司没有太大的变化,但实质上已经“江山异主”了。

　　股权转让方式转让土地的行为实际上就是一种公司法当中的一种特殊隐性行为,和买壳上市正好相反。在买壳上市中买受人真正想要的是公司,当然包括该公司所有的资质。而股权转让方式转让土地的行为中买受人真正想要的不是公司,而是公司下面的土地。关于公司法中的隐性行为,我国相关的研究并不成熟。所以,我们要分析股权转让方式转让土地这种隐性行为,而更好的规范其运用。[7]

　　参考文献

　　[1]任志强.“买公司”还是“投项目”拿地方式探讨[ＥＢ/ＯＬ].[2004-02-27].ｈｔｔｐ://ｒｅ.ｉｃｘｏ.ｃｏｍ/ｈｔｍｌｎｅｗｓ.ｈｔｍ.

　　[2]谢美荣.房地产项目转让中的法律问题[Ｊ].中国房地产,2004(12).

　　[3]朱树英.以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失[Ｎ].[2006-06-24].ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｓｕｎｎｙｌａｗｙｅｒ. ｃｏｍ/ｚｌｙｄ/20060624/215956.ｈｔｍ.

　　[4]李仰德.有限责任公司股权转让问题研究[Ｄ].西南政法大学,2005.

　　[5]岳　勇,王　敬.房地产开发项目公司管理职能的探讨[Ｊ].重庆建筑大学学报,2002(1).

　　[6]惠　蕙.我国公司法人格否认制度研究[Ｄ].华东政法学院,2005.

　　[7]张卫东.土地转让性与土地资源配置问题研究[Ｊ].上海行政学院学报,2004(5).