驰名商标使用研究

商标注册是为了用的，但是商标到底该怎么使用却没有受到应有的重视。如何规范地使用商标？如何通过使用来尽快扩大商标的知名度？……这些问题我们的企业家们基本还没有想过。商标的使用问题对驰名商标而言还有更高的要求，如果使用不当会给驰名商标造成严重的不利影响，甚至直接导致驰名商标的死亡，笔者从六个方面进行讲解。

一、怎么使用是规范的

（一）法律规范
对于注册商标的标注法律是有规定的，2002年修订的《商标法商标法实施条例》 第三十七条规定：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。注册标记包括○注和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角”。根据《商标法实施条例》的规定，注册商标的标注方式只有三种方式，就是在注册商标后面加注：A、“注册商标”四个中文字，B、“注”字，注字外面加一个圆圈，C、“R”，R外面加一个圆圈。“注册商标”很是麻烦，“注”是中文字，显然不如使用®那样全世界都比较流行，所以我们建议最好使用®标注。

注册商标具体应该标注在那里？《商标法实施条例》规定应当标注在商标的右上角或者右下角。观察各种商品商标标注方式最为常见的是将带圈的R标注在注册商标的右上角，在比较早的商品上我们看到有的企业将注册商标分别放在商标的两边，有的企业将®标注在商标中间，我们见到一个著名的国外饮料品牌只在注册商标后面标注“商标”两字……这些都是不规范的标注形式。尽管我国法律对于标注不规范的行为并没有规定处罚措施，但还是应当按法律规定进行标注，因为不规范的标注方式传递给消费者的是该企业“没有文化”、企业可能很小等负面的印象，从而影响企业的形象。

（二）内部规范

注册商标除了要按法律规定进行规范使用外，内部自行约定的规范使用也非常重要。首先商标标识设计要尽量的规范，一般的企业都是委托外部设计单位设计外包装，将商标图样给外部单位，让其放入包装设计中，商标图样摆放在哪里，占多大的位置，基本都是外部设计单位自行依照其审美观进行设计。这样使用没有任何的规范，对普通的企业而言并没有什么不妥，而对于拥有驰名商标的大型企业也这样做就显得轻率了。外部的设计公司对商标所包含的寓意并不能十分理解，造成整个外包装的设计与商标的寓意不是很符合，而且设计人员很可能将商标图样进行拉伸变形，破坏了原来设计时和谐的比例。

商标的使用本身具有一定的防卫作用，如果自己的使用不规范，那么就无法从产品上的商标图样辨别真伪。国外的大型公司对商标的规范使用要求非常的严格，而且将该规范设定为高级机密只有极少数的高层领导知道。商标图样在设计时一般为是一个方形的图形，不管商标图样变大多少，缩小多少，这个方形的长度和宽度的比例一定永远都是固定的不允许更改。商标图样中的文字之间的距离比也是固定的，有的商标还同时包含中文和外文甚至还有图形，那么中文、外文和图形之间的距离比同样不容更改。如果商标有固定的颜色，那么该商标有几道颜色组成，各道颜色的色度等都要固定，使商标无论使用在哪里颜色永远保持一致。这是对商标图样本身设定的规范，该原则可以称为“不变原则”，商标只有大小的变化，图样本身不能有其他的变化。如何达到不变呢？并不难，商标设计人员在设计时都是有规范的，将设计规范文字化即可。

另外商标可能使用在不同的地方，我们以牛奶为例，需要使用在单个产品外包装上，还需要使用在装单个产品的箱子上，在企业对外使用的名片上，信纸、信封上等地方，如何使用也要有严格的规范，除了商标图样本身的不变原则以外，商标图样摆放的位置，占整个版面的大小等都要进行严格规定。比如“蒙牛”利乐枕包装的牛奶，有六个面，这六个面分别如何标注商标图样？最大的面有两个，一个正面、一个背面，正面怎么标注？背面怎么标注？我们再以正面为例，商标图样放置的位置与上部、下部以及左边、右边的距离比例是多少……这些都要有严格的规定。

（三）温馨提示

我国企业对商标的规范使用重视非常不够，当笔者向企业家提议时，都觉得无所谓，事实并非如此，有的不规范使用行为还会带来严重的后果，下面讲解两个比较常见的不规范使用行为：

1、变造商标

江苏某县工具厂（下称工具厂）的“丹工”商标在全国同行业中享有很高的声誉，重庆某量具公司（下称量具公司）销售假冒“丹工”牌注册商标的工具产品，工具厂遂以商标侵权名义向重庆市第一中级法院起诉量具公司。二审法院终审推翻了一审判决，认为商标侵权不成立，这是为什么呢？以下来分析：原来工具厂所享有的“丹工”商标为文字和图形的组合商标，该商标的组合为：一实线梭形图形中有一倒写的“工”字，菱形下有“丹工”二字，再下是丹工二字的拼音大写“DANGONG”。但是工具厂在其生产的工具产品的外包装和合格证上实际使用的“丹工”商标中没有丹工二字的拼音大写“DANGONG”，与其注册的“丹工”商标相对照，有着明显的区别，属于变造商标。二审法院认为该改变的商标不属于注册商标，依法不享有注册商标的专用权，不受商标法保护。量具公司假冒的 “丹工” 商标虽然与工具厂实际使用的商标相同，但那是工具厂自行变造后的商标，自行变造的商标并没有取得注册不受法律保护，因此量具公司并不构成侵权。

实际使用的商标与获得注册的商标并一致，属于变造商标，自行变造注册商标还将面临另一种不利的法律后果。我国商标法第四十四条对此有明确的规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的……”使用的注册商标以注册证核准的为准，核准的商标有多少个元素，使用时也必须是这些元素，核准的是什么字体，使用也必须使用这种字体，总之使用的注册商标应当与商标注册证上的商标一样，否则属于自行变造注册商标，按照商标法的规定，商标局可以撤销该注册商标，这是自行变造商标面临的不利后果。在实践中，很多公司对商标的使用比较随意，并不按实际注册的商标使用，变造的结果向工具厂的商标一样被侵权得不到法律的保护，另一个更为可怕的结果是该注册商标可能被商标局撤销。

2、跨类使用

“信远斋”是创建于清朝乾隆时期以经营酸梅汤饮料为主的著名老字号，其后人萧先生将“信远斋”申请了商标注册，注册的类别是第29类、第30类、第32类，都属于商品商标。北京信远斋饮料公司在第42类申请注册了“信远斋”商标，该商标为服务商标，但是饮料公司将注册在第42类上的“信远斋” 服务商标突出使用在其生产的商品上，于是，萧先生以商标侵权为由起诉了饮料公司。在审理过程中北京信远斋饮料公司以合法使用自己的注册商标进行抗辩，但是一审、二审法院均认定北京信远斋饮料公司侵犯萧先生的商标权。

这个案件涉及到商标跨类的使用问题，商标总共有45个类别，基本涵盖了全部的商品以及服务，商标注册要分类注册，同一个商标注册在一个类别就算一个注册商标，如果在45个类别上都注册就是45个注册商标。商标注册以后就享有法律规定的垄断性质的排他使用权，这个权利叫商标专用权，这个权利是有严格范围限制的，我国商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”注册商标只能在核准注册的类别（包括大类和小类）上使用，如果在没有核准注册的类别上使用，是不受法律保护的，其实际上就是一个非注册商标。这个案子还引申出其他问题，有的公司商标驰名以后，很自然地就将该商标扩大使用在其他的类别上，这样的后果是工商局会以假冒商标为由对企业进行处罚，甚至像北京信远斋饮料公司一样构成对他人的商标侵权，而对于驰名商标还有更严重的后果，这个问题将在“中国驰名商标”的标注里另行阐述。

二、如何使用最引人注目

注册商标无不想让全世界的人都知道，成为驰名商标，让商标驰名企业通常的做法是大量做广告，做广告是要烧钱的。如果商标使用得当，也能让自己产品在众多同类产品中脱颖而出，而这并不需要增加任何的成本。商标的功能是区分商品和服务来源的，为了让自己的产品在众多的产品中迅速被消费者找到，那么商标也必须要想方设法吸引消费者的注意，让消费者在众多同类产品中迅速区别出自己的产品，使自己的产品脱颖而出，所以商标的标注一定要突出而且醒目。使用商标最为重要的原则是尽量吸引眼球。

（一）尽量醒目

爱喝可口可乐的人一定对可口可乐产品包装有深刻的印象，英文的“coca-cola”和中文的“可口可乐”、波浪型飘带图案特别的醒目，占据了包装标识将近一半的位置，这三个都是可口可乐公司的商标，其商标给人极大的冲击力，首先映如眼帘的就是他们的商标。我们可以去找国内著名品牌的包装来对比，国内企业产品包装标识也经过精心设计，非常的精美，但是要找注册商标却要费一番工夫，小小的蜷缩在一个角落里，感觉国内企业是在应付法律规定，随意在一个地方标注一下就算了。在内蒙古商标战略论坛上会议主办方给每个与会人员发放了一盒蒙牛的牛奶，笔者在讲演过程中让参会者对照了“蒙牛”和“可口可乐”的商标标识方法，经过对照大家都认为蒙牛的标注方法显然不如可口可乐吸引眼球，蒙牛的标注相对我国其他公司的标注方式应当已经非常不错了。

（二）无处不在

微软在几十年内长成这样的巨人，有太多值得我们学习的地方，我们仔细来学习微软如何标注他的商标。如果你的电脑使用的是微软的windows操作系统，开机后，最左下角的“开始”窗口，哪个飘动的窗口图案就是微软的一个商标，点击“开始”，在菜单中点击“程序”，如果安装了微软的office办公系统，可以看到Excle、Outlook等程序名称，每个程序前面都有一个小图标，这些都是微软的注册商标，有的是用图形注册的，有的是用文字注册的。我们来使用office办公系统中的Excle，点击Excle图标，在电脑的屏幕中间出现一个方框，速度快的机器可能是一闪而过，但是我们仍然可以看到里面是Excle图标以及微软的版权声明，这个页面含有微软的好几个商标。进入电子表格的界面，注意一下最左上角绿色的小图形，绿色的小框中有一个绿色的×，这就是微软的注册商标，XL 图案（Microsoft Excel 徽标）。从进入操作系统一直到具体使用的软件页面，微软将他的注册商标镶嵌到每一个页面。我们微软在产品的包装上，在产品光盘上，宣传广告册上，都可以看到其注册商标哪个带圆圈的R同样是无处不在。甚至在其他包含微软产品的产品上也可以找到微软的注册商标，如果使用笔记本电脑，一般在左下方都贴有微软的视窗和windows两个商标，带圈的R紧紧跟随。

研究分析了国外公司标注商标的方法，总结起来，其实也非常的简单：“在任何出现注册商标的地方都要醒目地标注，注册商标的后面一定要加注®表示是注册商标”，像草原上的狼到处都要留下自己的印记以标注自己的势力范围，我们也要在包装上、产品上、宣传手册上，广告中……只要出现自己公司注册商标的地方带圈的R紧紧跟随。

三、如何通过主商标带动次商标

像蒙牛、伊利这样的大企业，一般不只有一个商标，除了与公司名称一致的主商标外，还有很多次级商标，国外大型公司的商标甚至可以多到一万多个。这么多的商标，如何分别标注使用？在内蒙古商标战略研讨会上有一家内蒙古乃至全国都非常著名企业提出了这个问题——主商标和次级商标如何同时标注？如何让主商标带动次级商标？

世界上大型企业没有哪家只生产单一的一种产品，即使像可口可乐这样高度专业化的公司，也在中国收购“汇源”，进军果汁饮料。不同的产品需要不同的商标，这些商标是次级或者是三级、四级商标，当这些新商标进入市场时，消费者完全是陌生的，像对待任何新商标一样消费者都带有观望、疑虑的心态。但是当消费者知道该商标是可口可乐的，那情况就大不一样，人们信任“可口可乐”品牌，也当然地认为凡是“可口可乐”的商标，其产品一定是值得信赖的，于是这个新商标就完全不同于普通的新商标，能够被消费者迅速的接受。这是企业期望的结果，但是我国企业对此还有很多疑虑，他们还很小心翼翼，能将已经驰名的商标使用在新产品上吗？如何恰当地让消费者知道某个新商标和某个驰名的商标有着密切的关系，将驰名商标的良好信息递延到新商标上？这个问题成为大多数驰名商标企业共同关心的话题。

这个问题并不难，有很多国外企业成熟的做法供我们参考，对照以上图形，简单看看国外公司的标注就可以解答企业的两个疑难：1、一个产品上是不是可以使用几个商标？2、主商标（驰名商标）如何和次级商标（新商标）搭配使用？在一个产品上当然可以同时使用多个商标标注（这些商标要求都在该类产品上注册），而突出使用的却只有一个，主商标并不是最显眼，呆在适当的位置上让人看见就行。这样次级商标在可以笼罩在主商标的光环下，顺理成章地被消费者迅速接受，迅速茁壮成长为驰名商标。这里有个问题需要特别提示，主商标（一般为驰名商标）应当在新产品的类别上获得注册，所以建议企业取得“中国驰名商标”称号以后尽量进行扩大注册，将可能延及商品和服务类别全部注册。

四、商标的其他妙用

国内某公司基于微软的软件界面开发了一个软件，该软件正是微软准备要组织开发的，微软当然不能容忍该公司的成功，从香港给该公司发来律师函，指控该软件构成对微软的商标侵权。让大家感到奇怪的是软件怎么会侵犯商标权呢？而且该软件只提供下载并没有如何包装，原来是该公司的软件界面中含有微软的商标，该公司又不能放弃该界面，如果那样几乎使该软件失去生存的基础，愁眉不展的老总向笔者寻求解决之道。从这个案件我们看到微软对商标使用的极致之处。

我国对知识产权管理分散在各个部门，如果发生侵权分别由不同的部门来进行执法查处。其中商标由工商部门查处，专利由知识产权局查处，著作权由版权部门查处，这些部门中只有工商局最为强势，机构设置几乎遍布各个乡镇，知识产权局目前只在地市一级才普及，而版权局基本只设置到省级，执法查处的部门不一样，实际造成知识产权的保护力度相差甚远，就保护力度而言，商标显然是老大哥。那么如何让其他的知识产权也享受到商标的保护？如何借助商标老大哥来使其他小老弟多获得保护呢？笔者借助曾经处理过的两个案件来说明：

北京某出版屡次接到投诉，称出版社的书质量太差，错字太多。一查才知道要么该书是盗版的，要么该书根本不是这个出版社出版的，是不法书商盗用出版社的名义，挖取了该社其他书的书号条码制造的“伪书”。出版社领导非常的重视，但是又苦于没有解决的良策，版权部门根本没有能力去打击这些来无影去无踪的盗版者和不法书商。在目前的现实情况下，笔者也不能解决这个实际发生的问题，但是有个主意可以改变这种被动的局面，也可以解决出版社的顽疾——盗版书问题。主意很简单，就是将出版社的全称注册为商标，那么不法书商、盗版者，如果盗版或者盗用出版社名义出版“伪书”，除了侵犯出版社著作权外，同时侵犯了出版社的商标权，商标权侵权各地的工商局都有权查处，由工商局出面查处起来显然要容易得多。某公司以开办论坛为主要业务，其主办的“某某论坛”大受欢迎，公司想将该论坛作为主打产品，可是不久就发现其他公司也在就“某某论坛”招生了，学员只认论坛名称，对于谁来开办的并没有想到要查询，这就害苦了该公司，辛辛苦苦创办的论坛为他人做了嫁衣裳。公司老总找到笔者寻求帮助，笔者为公司的长远经营提出建议，建议该公司将论坛的名称注册为商标，当其他公司想开办同样的论坛时，就可以商标侵权为由制止其他公司来召开相同的论坛活动。

以上两个案例为我们提供了一个思路，顺着这个思路我们会比较容易衍生想到其他办法来利用注册商标来扩大保护其他权利。

五、如何防止淡化商标

驰名商标是非常脆弱的，很容易遭受侵害，商标驰名以后很容易被“傍名牌”，屡打难绝，使该商标形象遭受损害，企业对此苦恼不已。但是这只是皮癣之痒，对驰名商标而言更为可怕的事情是淡化，商标淡化只存在于驰名商标中，目前不为国内企业重视，但是已经开始祸害驰名商标了。大家都知道“jeep”、“氟氯昂”等都是国际著名品牌，但是在中国“jeep”却是越野车的代名称，“氟氯昂”是制冷剂的代名称，都成为了产品的通用名称，商标淡化最大的危害是将驰名商标淡化为通用名称，使价值几十亿的商标化为泡影。商标淡化是温柔的杀手，经常变幻出美丽的幻想色诱企业，所以当商标正遭受淡化时，有的企业甚至是欢心鼓励，这正是商标淡化的可怕之处。商标淡化在我国目前还没有看到很鲜明的案例，但是已经出现很多苗头，多在这些方面出问题：

（一）自己将商标当产品名称用

说“妇炎洁”说是家喻户晓一点不为过，电视里人们经常可以看到一对歌星夫妻做的广告，据说该产品的广告费已经花费了几个亿，“妇炎洁”作为一个商标名称非常具有创造性，用在专业很强的产品上显得非常的贴切，本来可以是个非常好的商标名字。如果“妇炎洁”是个商标，以其知名度、销售量以及宣传的费用等各方面的因素，被认定为“中国驰名商标”不存在任何问题。由于市场出现了多个“妇炎洁”，“妇炎洁”的生产商大举维权，几场诉讼艰难地打下来，“妇炎洁”终于被认定为知名商品名称，看似胜诉的判决实际直接宣判了“妇炎洁”作为商标的死刑，“妇炎洁”的生产商仁和药业想将“妇炎洁”注册为商标，已经没有那么容易了。果然“妇炎洁”在注册商标遇到了阻碍，“妇炎洁”的生产商仁和药业很郁闷，为什么“妇炎洁”就不能注册为商标呢？问题出在“妇炎洁”申请人本身，其一没有及时去注册，等想到注册时，因为发生各种变化为时已晚。最为要命的是该公司却将它使用为商品的名称，叫“××牌”“妇炎洁”，这样使用普通公众很自然地认为“××牌”才是商标，而“妇炎洁”应当是产品的名称。

另外还有一个非常著名的案例就是“解百纳”之争，张裕将“解百纳”注册为商标，而葡萄酒行业很多企业认为该名称是通用名称，不应当被注册为商标，“解百纳”是不是通用名称争议非常的大，各方是各抒己见。是不是通用名称不是我们讨论的范围，我们来看张裕自己的用法，张裕无论是在广告中还是在产品本身标注的都是“张裕解百纳”，大家都知道“张裕”是商标名称，在市场上我们还可以看到很多的“解百纳”，比如“长城解百纳”，“王朝解百纳”……大家的用法和张裕一致的，都是商标加“解百纳”，那么解百纳是什么？对于消费者而言就不言而喻了，当然是一种产品的名称，“解百纳”目前是张裕公司的合法注册商标，以其知名度及销售量说是驰名商标一点不为过，但是张裕却活生生将该商标给用“死”了，用成了通用名称，以致在行业内引起如此大的争议，“解百纳”商标本身恐怕终究逃脱不了被撤销的命运。

“妇炎洁”和“解百纳”的问题都是将商标当成产品的名称来使用，那么商标理所当然地成为通用名称，这是驰名商标淡化最悲惨的情况。虎毒不食子，亲手谋害自己辛苦培养的商标，任何公司都不愿意做这样的蠢事，但是由于对商标制度缺乏足够的了解，这样的事情还时有发生。为预防这样的悲剧重演，最为简单的办法就是不要将两个商标前后放到一起用。

（二）被消费者当成通用名称

深圳特区报《晶报》发了一篇题为《google走进世界最权威词典之后》的文章。该文写道：“google走进了据称是世界上最权威英语词典之一的《韦氏大学词典》。当然，该词典不是把google当成一个搜索引擎公司，而是当做动词收录进来，意指在网络上搜索。Google公司的老板有理由为此感到高兴——一个公司创造了一个通用的词语，它的意义就已经超越了经济层面。”这位作者非常的可爱，认为这么大的“馅饼”掉在Google公司头上，甚至怀疑“Google公司是不是把广告找上了词典，正如他们也把付钱的信息放到搜索页面的前面那样。”我们在知识产权领域最为权威的报纸《中国知识产权报》上也有相关的文章也认为Google公司该为之高兴，认为这对Google公司而言是个非常好的宣传机会。我国也有个同样知名的搜索公司“百度”，大家使用百度搜索时，都说习惯“百度”一下，大家都在为“百度”和“Google”庆幸，认为一个商标驰名到这样的程度对他们都是天大的好事。Google公司却不这么看，已向媒体发出信函，请他们不要把它的名字当作动词使用。Google公司在信中说：“尽管我们很荣幸人们能够喜欢我们的名字，但它毕竟是我们最主要的商业资产，因此我们希望人们在使用它时保留它的意义和完整性。”当大家使用“百度”时，直接说百度一下，当“Google”成为一个词条时，意味着它们作为商标已经被杀死了，成为了通用名称，这对驰名商标而言不是好事而是死亡的悲剧。

一般来讲商标越是有名，或者市场占有率越高越容易被消费者叫成通用名称，当我们的产品市场占有份额越来越大，商标的知名度越来越高时，对于驰名商标而言致命的威胁也越来越近，在不经意间，商标被消费者叫成了通用名称，附加在它身上的几十亿甚至几百亿美元的商标价值立刻灰飞烟灭。解决这个问题要注意适时引导消费者正确称呼产品名称，要求企业一定要区别标注商标和产品的名称（关于如果区分标注产品名称和商标以后再讲），避免消费者将商标当成产品的代名称。如果被字典、辞书或其他工具书当成词条收录时，在国外一些国家可以提出诉讼，要求辞书等进行修正，国内暂时没有这样的规定，那么企业只能在引导公众正确称呼产品和商标上下功夫了。

六、“中国驰名商标”的标注

笔者客户的一个商标获得了“中国驰名商标”称号，该公司在笔者的建议下，将该驰名商标延伸注册了很多商标，比如驰名商标的文字是横排的，该公司以原来的文字申请了竖排的商标，并且获得了注册。该公司产品包装的正面使用获得驰名商标称号的横排商标，而背面使用竖排的商标，在产品包装的正面和背面都使用了“中国驰名商标”字样，结果某地的工商局开出罚单，认为该公司涉嫌虚假宣传，将不是驰名商标的商标也标注为驰名商标，容易引起消费者误导。同样因为驰名商标标注问题被工商局查处的笔者接到过好几个咨询电话，看来这事还具有一定的普遍性。

驰名商标的认定无论是行政认定还是司法认定都遵循同一个原则：“个案认定，被动认定”，那么针对个案而言，该商标是非常确定的，注册在哪个类别？商标是怎样的？例如葡萄酒的“长城”商标有好几个，有长城的图形，有英文的长城，还有带图形的“长城牌”，被认定为驰名商标的是带图形的“长城牌”，那么“中国驰名商标”只能标注在带图形的“长城牌”商标上，标注在英文的长城或者长城图形商标上都是不妥当的，涉嫌虚假宣传。“长城”被认定为驰名商标使用的类别只限定在第33类葡萄酒上，而“长城”商标最少被注册了六百多个商标，假设“长城”还生产电扇，那么是不是可以在电扇的“长城”商标上也标注“中国驰名商标”呢？当然是不可以的，因为使用在电扇产品类别上的“长城”并不是“中国驰名商标”，如果标注当然涉嫌虚假宣传，要受到工商局的处罚的。
总结一句话：“中国驰名商标”几个字只能标注在真正获得该称号的商标上，并且只能使用在固定的产品类别上。