上海今***有限公司 代理词

作者：高军 律师  发布时间：2020/12/2 15:51:22 点击数：

导读:上海智*****有限公司没有参与上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的送补贴的活动，没有拿到过一分钱的补贴，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权要求其支付10倍的违约金；上海今***有限公司和上海智*****有限公司并没有关联店铺，无需承担责任；上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的《拼多多平台合作协议》、《拼多多发货规则》违法无效，上海今***有限公司也没有签署过；上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据不应当采信。

上海今***有限公司与上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）、上海智*****有限公司网络服务合同纠纷一案

上海今***有限公司

代理词

尊敬的法官：

上海融孚律师事务所接受上海今***有限公司的全权委托，指派高军律师代理其与上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）、上海智*****有限公司网络服务合同纠纷一案（2020）沪0105民初19713号），现高军律师代表被告二上海今***有限公司发表以下代理意见，请参考：

 

一、上海智*****有限公司根本不需要向上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）支付5355490元违约金，因此，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）要求上海今***有限公司支付5355490元违约金的基础不存在。

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的逻辑是：上海智*****有限公司虚构交易，套取了拼多多平台的补贴535549元，要按照拼多多平台的规则支付十倍的违约金5355490元；上海今***有限公司作为关联店铺的主办方，按照拼多多平台的规则，统一划扣店铺资金，也应当支付十倍的违约金5355490元。这种逻辑是根本错误的。

1、上海智*****有限公司并没有参加拼多多平台的送补贴的活动，并没有套取拼多多平台的任何补贴。

上海智*****有限公司并没有和拼多多平台签订《店铺活动服务协议》，并没有参加拼多多平台的送补贴的活动，没有拿到过拼多多平台的任何补贴。上海智*****有限公司也从来没有向拼多多平台主张过任何补贴。因此，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）所谓的套取拼多多平台补贴535549元根本就不存在。

2、上海智*****有限公司并没有虚构交易，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）所称的虚构交易1329笔并不存在。

3、假如上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的上述逻辑成立，其诉请的十倍违约金也过高，人民法院也应当调低。《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”十倍违约金显然属于“过分高于造成的损失的”，“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

4、退一万步讲，假如上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的上述逻辑成立，其也无权要求上海智*****有限公司支付违约金。

根据上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的《拼多多平台合作协议》（V3.2版公示时间2018年12月24日）第10.17.2条款“特别责任。商家违背第10.9条承诺，套取甲方平台积分、红包、补贴的，甲方除有权按照第10.17.1的规定进行处理以外，还有权从商家店铺资金中扣除相当于补贴金额十倍的款项作为违约金；” 上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）正是根据这一条款要求上海智*****有限公司支付十倍违约金的。但是，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）却刻意曲解了这一条款，违背了这一条款的本来的意义。因为，这一条款的原文是“还有权从商家店铺资金中扣除相当于补贴金额十倍的款项作为违约金；”请注意这里的划线黑体字，是“从商家店铺资金中” 扣除相当于补贴金额十倍的款项作为违约金，也就是说，只能“从商家店铺资金中” 扣除，而不能在“商家店铺资金”以外扣除！这才是条文的原意。因此，现在上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）要求上海智*****有限公司支付十倍的违约金5355490元，就是在“商家店铺资金”以外要求上海智*****有限公司承担责任，这是没有约定的，也没有法律依据。

既然上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）要求上海智*****有限公司支付十倍的违约金5355490元没有法律依据，那么要求上海今***有限公司在“商家店铺资金”以外支付5355490元违约金就更加没有法律依据了。

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）对于自己平台的合同条款要么属于搞不清楚，要么属于刻意歪曲解释，对于本案的其他当事人并没有法律上的约束力。

5、上海智*****有限公司、上海今***有限公司也没有签订过上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的《拼多多平台合作协议》（V3.2版公示时间2018年12月24日），并不受该合作协议的约束。

 

二、上海今***有限公司和上海智*****有限公司并没有关联店铺，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权要求上海今***有限公司支付违约金。

1、上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）认定上海今***有限公司和上海智*****有限公司存在关联店铺是错误的，没有事实与法律依据。

上海今***有限公司在拼多多平台上开设了苹果专卖店，并留有地址和电话；上海智*****有限公司在拼多多平台上开设了联想专卖店，也留有地址和电话。但两者的地址电话有交叉，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）据此认定上海今***有限公司和上海智*****有限公司存在关联店铺，依据是《拼多多平台合作协议》（V3.2版公示时间2018年12月24日）11.1条款“关联关系的情形。甲方有权将具备关联关系的店铺形成关联圈。前述关联关系是指店铺存在下列情形之一：（1）店铺入驻人、管理人、紧急联系人等登记信息存在交叉（若店铺入驻人、管理人、紧急联系人等发生过变更，则包括变更前后的主体，下同）；（2）店铺提现银行账户、与提现银行账户绑定的手机号码等存在信息交叉；（3）存在其他类似性质的信息交叉及关联”。

据此认定上海今***有限公司和上海智*****有限公司存在关联店铺是错误的。首先，这一条款本身是格式条款、霸王条款，免除了拼多多自身责任、加重了对方责任、排除了对方主要权利的，该条款无效。其次，这一条款也显失公平，也应当无效。因为上海今***有限公司的地址和电话等信息都是在网上公示的，任何公司包括上海智*****有限公司都可以看到，在这种情况下，上海今***有限公司的地址和电话等信息在不知情的情况下被别人冒用也就防不胜防，但上海今***有限公司是无辜的，不能因此就认定关联店铺。

2、上海今***有限公司和上海智*****有限公司无论是股东、还是法人代表，还是注册地、办公地，电话手机、账号等等都没有任何交叉重合之处，不是关联公司，他们所开设的店铺就不应当认定为关联店铺。

3、上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权对涉案的苹果专卖店和联想专卖店进行所谓的“统一管理”，更无权划扣上海今***有限公司十倍的违约金5355490元。

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）对上述两店铺“统一管理”的依据是《拼多多平台合作协议》（V3.2版公示时间2018年12月24日）11.2条款“统一管理。甲方有权对关联圈内的店铺账户进行统一管理，包括但不限于统一增加或扣减信誉值，统一扣划店铺资金，统一中止/终止平台服务等。”

11.3条款“关联店铺的处理。若关联圈中的任一店铺存在违反相关法律法规、本协议、平台规则的情形，甲方有权要求商家对关联圈内各店铺间的关联关系作出正式的书面的解释，也有权无需通知直接判定各店铺间的关联关系；同时，甲方有权立即对违约店铺及其关联店铺采取以下各类措施中的一项或多项：---（8）直接划扣各店铺资金冲抵消费者赔付金及违约店铺应承担的其他款项或费用；”

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）对上述两店铺“统一管理”的做法是错误的。首先，其依据的《拼多多平台合作协议》11.2条款、11.3条款都是格式条款、霸王条款，免除了拼多多自身责任、加重了对方责任、排除了对方主要权利，该条款无效。特别是其中的“也有权无需通知直接判定各店铺间的关联关系”，真是太强势、太霸道了，言外之意，认定你是关联店铺你就是关联店铺，没有申辩的机会，不容提出异议，不是也是了？！这种做法真是太可怕了，这会导致多少冤假错案啊！会坑害多少拼多多的入驻商户啊！而且，本案中拼多多认定入驻商户是所谓的“关联店铺”以后，并没有马上通知入驻商户，入驻商户还蒙在鼓里，继续在拼多多平台上做生意，等到一定时间以后，拼多多觉得时机到了，突然宣布入驻商户是“关联店铺”，要承担十倍的违约金！这一下子让入驻的商户傻了眼，不知所措！拼多多趁机拿出所谓的《拼多多平台合作协议》11.2条款、11.3条款，企图迫使入驻商户就范！本案中，上海今***有限公司也是在诉讼以后才知道被列入所谓关联店铺的，之前拼多多并没有提到过。因为上海今***有限公司有50余万元人民币的补贴款被拼多多平台扣下，上海今***有限公司起诉拼多多，拼多多才称被列入了关联店铺。不但拒付50余万元的补贴款，还倒打一耙，要求上海今***有限公司支付500多万元违约金给他们公司，让上海今***有限公司始料不及！上海今***有限公司被拼多多平台扣押50余万元补贴款，是不是有的入驻商户被拼多多平台扣下资金更大，损失也更大？！不能排除这种可能性。其次，两店铺的开设方上海今***有限公司和上海智*****有限公司是独立的主体，也不是关联公司，将两店铺“统一管理”，没有法律依据。

4、上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权对十倍的违约金5355490元“统一管理”，更无权划扣。

上海寻梦信息技术有限公司的《拼多多平台合作协议》在10.17.2“特别责任”条款中约定了十倍的违约金，这里是针对本店铺约定的违约金，并不是针对关联店铺约定的违约金。既然对本店铺十倍的违约金的约定采用“特别责任”条款，那么对于关联店铺的十倍的违约金的约定更应当采用“特别责任”条款。但是《拼多多平台合作协议》中并没有这样的“特别责任”条款。

《拼多多平台合作协议》11.2条款“统一管理”中，并没有约定对十倍的违约金 “统一管理”。

《拼多多平台合作协议》11.3条款“---（8）直接划扣各店铺资金冲抵消费者赔付金及违约店铺应承担的其他款项或费用”中的“违约店铺应承担的其他款项或费用”也并没有包括十倍的违约金，至少没有写明包括十倍的违约金，对于这样重大的责任的承担，应当明示，不能含糊其辞，也不能模棱两可，否则，都应当视为没有约定。“应承担的其他款项或费用”既然和“冲抵消费者赔付金”并列，很明显是指“应对消费者承担的其他款项或费用”，而十倍的违约金却是对拼多多平台承担的违约金，两者根本不是一回事。

因此，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权对十倍的违约金5355490元“统一管理”，更无权划扣上海今***有限公司十倍的违约金5355490元。

 

三、本案中，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）既是立法者，又是司法者；既是运动员，又是裁判员。地位完全不平等，会导致显失公平的结果。

之所以说上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）是立法者，是因为他制定了《拼多多平台合作协议》、《拼多多发货规则》等规则，要求入驻商户遵守（上海今***有限公司未签署）；之所以说上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）是司法者，是因为他动辄就判定入驻商户构成关联店铺，动辄就判定虚假交易，还动辄就要求支付十倍违约金等；之所以说上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）是运动员，是因为他在法律上和入驻商户一样，是参与市场竞争的平等的市场主体；之所以说上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）是裁判员，是因为他试图直接裁判入驻商户是否违约违法，并直接作出具体的处罚。

如果按照上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的规则和逻辑，入驻商户无疑面临着重大的风险：

1、很容易被认定为关联店铺，甚至是和你没有任何关系的店铺，只要有一点交叉，就会被认定为关联店铺；甚至会出现在你完全不知情的情况下，就因为你的信息被人盗用，也被认定为关联店铺。

2、认定为关联店铺后，你并不知情，因为拼多多并不通知你。而且他的规则里面写的很清楚，可以无需通知直接判定关联关系。

3、当拼多多通知你有关联店铺时，往往意味着你需要支付10倍的违约金了，至于10倍的违约金是多少，还要看关联你的店铺被拼多多认定的虚假交易等等多少，你没有任何发言权，只管拿钱就是了。

这样是不是风险很大？而且是莫名其妙的要承担这么大的风险！这不正常！不公平！只能说明上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的规则和逻辑存在重大的问题，是不合法的、无效的。

《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 ”

上文中引用的《拼多多平台合作协议》中的条款都属于格式条款，都违反了公平原则，该条款无效。

 

四、上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据并不符合法律规定的构成要件，不应当采信。

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据都是从自己平台系统里面下载打印复印的，并不是证据原件。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据肯定不是原件，也不是经人民法院核对无异的复制件或者复制品。不符合上述规定。

对于电子数据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还有如下的规定：

第九十三条：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”

第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

（三）在正常业务活动中形成的；

（四）以档案管理方式保管的；

（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”

上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据也不符合上述条款的规定，比如，这些证据生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠？硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响？计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段？是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠？电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储？保存、传输、提取电子数据的主体是否适当？这些都是未知数，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）都没有证明。特别是最后的保存、传输、提取电子数据的主体是否适当？我们认为，由上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）自己作为保存、传输、提取电子数据的主体并不适当。

再者，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据也不是由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；不是在正常业务活动中形成的；不是以档案管理方式保管的；不是以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

因此，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据违法无效，不应当采信。

总之，上海智*****有限公司没有参与上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的送补贴的活动，没有拿到过一分钱的补贴，上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）无权要求其支付10倍的违约金；上海今***有限公司和上海智*****有限公司并没有关联店铺，无需承担责任；上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的《拼多多平台合作协议》、《拼多多发货规则》违法无效，上海今***有限公司也没有签署过；上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）提供的证据不应当采信。因此，请求驳回上海寻梦信息技术有限公司（拼多多）的诉请。

以上代理意见，请参考。

此致

上海市长宁区人民法院 

                  原告代理人： 上海融孚律师事务所 高军律师                                                

                                          2020年12月2日