关于民营企业职工持股的法律分析

关于民营企业职工持股的实证分析

金泽清

目 录

一、职工持股的历史沿革
二、职工持股的传统定义和特征
三、民营企业职工持股案例法律分析
四、民营企业职工持股的法律冲突
（一）公司员工股东的双重法律关系
（二）资金募集过程中的法律风险
（三）退出机制中回购规定合法性分析
（四）股权管理与信托组织的角色定义
五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入
六、结语

摘 要

职工持股是一种由公司内部职工认购本公司股票，委托专门的职工持股会管理运作，职工通过拥有股权获得红利的一种持股方式。目前我国只有对国有企业职工持股进行了规定，而没有对民营企业的职工持股做出规定。

现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权和职工参与的角度进行，而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依，擅自从事，因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。

本文通过对某民营企业的职工持股推行失败的案例进行分析，包括职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性冲突;资金募集方式与法律风险;退出机制中回购规定合法性分析;股权管理与信托组织的角色定义等。参照美国的员工持股计划的有关内容，结合中国现代改革开放背景下社会经济转型期的实际情况，笔者最终提出了信托持股和期权导入等可行性解决方案。以为解决以上问题，促进民营企业职工持股计划的顺利推行！


关键词：

职工持股 股权 劳动关系 信托

Abstract

Shares holding by employee is a mode which entrust special association to manage and oprate.Interior employee of company holds shares as well as wins bonus through shares holding. Our country worker holds share , go on , stipulate to state-owned enterprise but worker holding share in enterprise run by the local people make the regulation only at present.

In the existing law is all that angles based on that state-run property right and worker are participated in go on to regulations of workering holds share, and the most typical question of enterprise run by the local people is that all property rights are privately owned. So a lot of enterprises run by the local people worker holds share there are no laws to abide by the time, engaged in without authorization, therefore has caused the failure situation of many true cases to take place.

This text pursues the case failing to analyze through the worker holding share of one enterprise run by the local people, including the ownership relation of workering holds share and legal attribute conflict of the relation of working; Risk of raising the way and legal of the fund; Buy-back stipulates legitimacy analysis to withdraw from the mechanism; The role organizing in management and trust of stock right defines etc.. Hold share relevant content that plan according to staff of U.S.A. , combine China social economy actual conditions for transformation period under the modern reform and opening-up background, I have proposed feasible solutions such as trust holding share and option insertion ,etc. finally. Thought that solved the above-mentioned problems, promoted the smooth implementation that the enterprise run by the local people workered holds share and planned!

Key words: Employee Stock Ownership Plant; Stock right; label concern; Trust;
一、职工持股的历史沿革

职工持股计划又称职工持股（Employee Stock Ownership Plant），20世纪50年代中后期产生于美国，最早由路易斯·凯尔索（Louis Kelso）律师倡导。19、20世纪以来，劳动力对产出的贡献逐步减少，资本的作用增加，由于大量资本掌握在少数人手中导致社会分配不公日益明显，在此背景下，凯尔索提出：每个人应同时通过劳动和资本获得收入，这是人的基本权利。面对大部分劳动者缺乏足够资金的现状，必须设计一种筹资技术，使尽可能多的人拥有资产，职工持股计划因此产生①[1][2]。

20世纪50年代中后期，在8年的时间内，凯尔索律师首先将一家公司72%的股权完成了向职工的转移，70年代，国会给予法律认可，之后迅速发展，英、法等西欧国家也都纷纷效仿。今天，美国参与员工持股计划的职工达到1200万，占全部劳工的10%，其拥有资产超过1000亿美元。

在我国解放初期在农业上开展的初级合作社，在城市开展的供销合作社，都已经体现出职工持股的雏形，但60-70年代之后逐渐被禁止。十五大以后，各地都在努力搞活国有经济和集体经济，从明确投资主体、落实产权责任入手，按照现代企业制度要求，采取灵活有效的改革形式，职工持股会也越来越引起各部门和企业的认识，成为产权改革常用的方法。

全国各地在职工持股上已经取得了很大的发展，制订了相应的管理法规，如《关于公司设立职工持股会的试点办法》、《内部职工持股试点暂行规定》等，开始总结出一套行之有效的办法。但由于各地政府的不同考虑，在职工持股上的发展水平也不均衡。

由于国家已出台的关于职工持股法律法规一些相关条款往往存在矛盾，在具体操作上，由于法规不规范，操作的灵活性比较大，加上我国企业产权关系复杂，不同企业差别很大，直接导致难以有统一规范的操作方法可以依循。只要能得到政府批准，什么样的方式都有可能出现。

目前，根据笔者了解下来职工持股的主要形式有以下四种：

1、职工持股计划

由公司内部职工认购本公司股票，委托专门的职工持股会管理运作，职工通过拥有股权获得红利。它在本质上是一种职工福利计划。本文将着重分析职工持股。

2、管理层融资收购

由公司管理层或经理层利用借贷融资购买本公司股份，改变公司资产结构和所有权结构，从而达到重组公司的目的。它本质上是一种激励制度安排。

3、经营者股票期权

它赋予高层管理人员和高级技术人员一种选择权利，可以在特定时间内按照实现确定的价格购买本公司的股票。它是一种比经营者持股具有更显著的激励和约束效果的制度安排。

4、职工经营者联合融资收购

是管理层融资收购与职工持股的结合，即原有企业的职工和管理人员共同出资买下公司，从而改变公司的所有权结构。

二、职工持股的传统定义和特征

美国所推行的员工持股计划实际上可以算是其众多福利计划中的一种。因为员工持股计划并不对员工保证向其提供固定收益或福利待遇（而这恰恰是典型的福利计划的要旨），而是将员工的收益与其对公司本身的股票投资相联系，因此实际上是将员工收益与企业效益、企业管理及员工本身的努力和贡献联系了起来。按照美国的做法，企业对于年满21岁，且服务达一年以上的受雇员工，依其薪资总额，每年摊提一定比例存入员工股份信托基金中，透过基金的部分提存，以公平市价购入服务企业的股票，而企业每年于提存偿付股票价款后，将股票分配至各员工股份专户。在此期间，受雇员工如欲出售所取得的股票，则企业主有优先承购权，员工退休或离职时，企业必须将股票交付员工[3]。

我国目前没有统一的法律明确定义职工持股这个法律行为，只有在各地区（17个省市）颁布的《职工持股会管理（试行）办法》或者《内部职工持股试行（暂行）办法》中分别予以规定。如各地一些规定：

1、内部员工持股是指公司内部员工个人出资认购本公司部分股份，并委托公司工会持股会进行集中管理的一种新型的公有制产权组织形式③[4]。
2、内部职工股是指依照本办法规定设置的，由公司职工自愿出资，通过公司职工持股会统一管理的特定股份④[5]。

3、公司内部职工持股是指公司内部职工个人出资认购本公司部分股份，职工直接持有或组成职工持股会持有并进行管理的一种新型的产权组织形式⑤[6]。

4、企业内部员工持股制度是指企业内部员工出资认购本企业股份，委托工会以社团法人托管运作，工会代表员工个人进入董事会按照股份分享红利的新型股权形式⑥[7]）。

5、内部职工持股制度是指企业内部职工自愿认购本企业股份，由工会组织的职工持股会作为社团法人，持股会代表职工个人股进入董事会，参与按股分享红利的新型股权形式。

根据上述各种地方政府出台的文件，我们可以认为职工持股是一种新型的股权分配形式，由企业内部职工委托职工持股会（或由第三者如金融信托机构托管）出资认购本公司部分或全部股权，并对这些股权托管运作，集中管理。因而职工持股计划具有如下法律特征：

（1）主体行存在一定限制——即持股人或认购者必须是本企业存在劳动关系的职工；

（2）客体上在权利方面存在一定限制——职工所认购的股份一般不能转让、交易和继承（如果有约定除外）；

（3）利益分配方式上——职工股只能以二次利润分配参与公司利润分享；

（4）资金来源上——可通过现金认购、专项贷款、公益金转划、奖励等多种方式实现。

但是，我个人认为，根据我国的有关法律和政策规定，我国国有企业与私有企业职工持股还是存在很多法律属性的冲突和现行法律制度规定的不完善和缺失问题，而且现行的法律法规都是对于国有企业或者国有控股企业职工持股进行了规范，但是由于没有对民营企业的职工持股进行规范。而最为关键的原因是，现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权分配和职工参与的角度进行，而民营企业最典型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营企业实行职工持股时候无法可依，擅自从事，因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。本文章将通过有关案例的法律分析，来指出我国有关法律法规规定存在的不足，并提出笔者的有关完善建议。

三、民营企业职工持股案例法律分析

H公司是家私营高科技IT软件企业，注册在上海张江高科技园区，该公司从10万资金和20人起步，发展5年后，达到职工人数200多人，年销售额5000万元，净资产近2千万元。公司创始人股东3名，分别是担任公司执行董事兼总经理、副总经理（负责业务）和监事（负责财务）。

该公司近期目标是实现销售收入突破亿元，希望实现境外上市计划。作为一家IT企业，其经营资源主要是靠营销和技术等管理人员，为了实现人力资本的运营发展，公司股东一致决定在2004年实行职工持股，希望通过职工持股稳定员工队伍，增强向心力和凝聚力。于是笔者也作为该项目的参与者一起设计并且协助该公司职工持股计划实施。该公司设计的职工计划采取类似职工持股全员持股和管理层持股结合的方式。主要计划如下：

（一）、持股职工资格限制

以2004年1月前入职的中层以上管理人员和2002年前入职的普通员工具有入股资格。

（二）、购买股权方式

1、个人现金出资和公司老股东送股结合，具体为以下方式：

（1）认购股权。根据职工的层级和工龄不同，分别最高可获得认购5千股到5万股不等。

（2）配送股权。对于公司创业阶段1998年和发展初期2000年时期进入公司的老员工和高级管理人员给与配送1万股到3万股不等。
（3）认购价格。采取公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。

2、退出机制

（1）转让

①公司海外上市后，公司员工可依据个人意愿在股份市场上自由出售或持有境外公司股份。

②公司在进行融资、引入战略投资者的过程中，公司的净资产将增值，员工股权将随之增值。员工股权也可溢价转让给战略投资者。

（2）回购

①当公司员工家庭发生重大事故（如疾病、死亡等）而急需现金时，经公司董事会同意后，公司员工手中持有的股权可以由公司回购，回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。

②股权持有人由于疾病、伤残而离职的，其持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。

③股权持有人由于死亡而离职的，其股权继承人持有的股权由公司回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。

（3）退股

①股权持有人自动离职并与公司办理完毕辞职手续的，或由于不胜任工作要求被公司停职的，其持有的公司的股权可以按入股本金加银行同期定期存款利息退股。

②股权持有人由于严重停职、严重渎职、被判定刑事责任，索贿、受贿、贪污、盗窃、侵占财产、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等情形而停职的，其持有的股权必须按入股价格首先赔偿公司损失，然后按余额退股。情节严重者公司将追究其法律责任。

（三）、持股组织机构

由于已经中止职工持股会的社团登记，因此采取内部设立职工持股理事会形式，通过持股职工普选形式选举理事会成员5人，理事长可进入董事会参与管理。

（四）、特别约定

公司与员工签署《股权协议书》不构成公司对公司员工聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对员工的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。

根据以上计划，该公司于2004年进行了职工持股的计划执行，很快在1个月内，就有符合条件的47名职工以现金形式出资购买了近1000万股。并且在1个月后，采取不记名投票选举出理事会5名理事。

但是，该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的是该公司参与职工持股计划的47名职工股东，根据笔者2年后追踪下来结果，仅有20人左右尚在职，离职率高达57%，而后续1年多没有新的股东加入，该公司经营业绩也逐年下滑，至于2年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过，职工股东的本金尚在（仅剩余300多万，都是小额股份），但是去年2005年没有分红。

笔者进行了调查分析后，发现造成该企业职工持股计划几近失败的原因在于以下几点：

1、与持股的职工，尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东身份，认为身份没有发生变化，而且对于企业经营依然没有参与其中的积极性。
2、对于该公司募集的股本资金，一直在体外循环，就是该资金是放一个专门账户里面，其实资金的使用，职工股东没有了解到具体的运营，但是该公司董事会声称为了保证资金的安全性，没有投入运作项目。

3、在第一年后半年分红一次，以10%比例分发现金红利。但是，分红事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的，其宣布的财务数据，由于董事会认为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开，认为公司缺乏诚意。

4、对于职工持股理事会，只是认为属于民意机构不具有社团法人资格，职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会，但是由于工会不能成为持股信托机构，因而公司拒绝。

四、民营企业职工持股中存在的法律冲突

从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出，主要集中在职工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突，问题主要表现几个方面：

（一）、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突


员工身份 劳动法律关系（包括劳动合同关系）享有 平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德.适用法律：《劳动法》

股东身份: 所有权法律关系,权利： 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任。不得抽回出资及其他。适用法律：《民法》、《公司法》

可看出，在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系，因为存在管理和被管理关系，但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。（因为民事债的关系是特定主体之间特定的权利义务关系），那么股权关系可以说是所有权关系，因为股权是绝对权（债权是特定主体之间的相对权），股权的取得可是初始出资购入也通过合同转让或者赠与获得，但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、处分、收益的权利，无疑就产生了排他性的绝对权。

但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权，这截然不同的两个权属，事实上存在于同一法律主体上，并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。

就权利行使而言，根据公司法第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择管理者的权利，尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式，通过职工持股组织来强化行权力量，但是对于民营企业来说，如本案例中H公司职工股东并没有形成持股组织，而且职工也没有明确清晰到股东的价值，最为关键的是——没有明确的法律依据前提下，职工股东其权利义务是严重不对等的。从２０００年７月，民政部办公厅发出《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》；同年１２月，中国证监会明确：不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公司的上市申请。这意味着，“职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份，那么根据现行的《公司法人登记管理条例》，必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确认。

当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

在司法实践中，股东确权诉讼，这个也是可以的。但是从法律文意上看，未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东权利却需要进行诉讼进行确认。

此外，正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合，为此一方面，应看到企业和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系，企业有权选择劳动者，劳动者也有权选择企业，不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、“铁交椅”。另一方面，持股职工退出“职工”身份时，“股东”身份还在，企业不能以此为由强行取消原持股职工的股份。当然，这又与职工内部持股制度的“在职职工”要求不相符合。

从本文开始的H公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。持股职工退休、调离、劳动合同期满后，其股份如何处理？收购、转让应按什么价格计算？这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。

（二）、资金募集过程中的法律风险

美国实行职工持股的公司，员工购买股票并不是用过去劳动（现金）支付，而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种：一般是公司先建立员工持股基金，作为一个专门机构，由公司担保，基金向金融机构申请贷款，形成员工持股，然后用股本的红利逐年（法律规定不超过七年）偿还；少数的公司则直接出让股本总额的20-30%给公司员工持股基金，用今后的红利逐年偿还⑦[8]。

我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资，可采取以下三种方式：（以深圳市的内部职工持股管理规定为例）

（1）个人以现金出资购股；
（2）由公司非员工股东担保，向银行或资产经营公司贷（借）款购股；

（3）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股，借款利率由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。

但是由于民营企业大多是有限责任公司，此外由于不属于各地职工持股管理法规的规范之内，所以没有进行信贷融资，只能采取职工缴纳现金的方式进行。就上述H公司的职工持股方案来看，由于都是职工拿出自己的现金以1：1的方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定，所以职工出资往往没有很好的保障和安全感。

案例中，H公司老股东权益折合为1000万元。为了体现老股东让利的原则，本次增资扩股不溢价，新股东以1元/股认购新增股权。但是，该职工股东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开，因此这个价格其实相当于自由定价，只是公司股东定出的，之前并没有经过议价程序，那么这个出资价格其实职工没有什么谈判余地，而且这个和一些职工持股规定中的比例不一样。

如深圳地方规定是公司总股本在5000万元-2亿元左右，员工持股比例占公司总股本的35%；1000万元-5000万元的，占35%--50%左右；1000万元以下的员工持股可占50%以上。由此可以看出，相对于国有企业的职工持股来说，民营企业的职工持股所占股权比例根本就是完全市场化，自由定价和议价的过程。那么职工对于该计划只能接受或者不接受，然后在实务运作中，我们调查发现，就H公司的职工而言，他们在履行了缴纳股金时候，其程序为：

①公司根据职工工龄和职务规定了可认购的股数（按照每股1元计算），这个可认购权的依据是参照工作分析和岗位评估而来，只是对于核心员工和管理、技术骨干人员而进行，所占职工比例为23％左右（当时，职工总人数205人，可认购人数49人，自动放弃认购者2人）

②职工签署认购持股协议（协议上相关条款见上文）后一周内，缴纳所认购的股权资金到公司财务部，财务部开具内部收据。

③职工凭收据和持股协议，在第一次职工持股股东会议上领取持股股权证书，股权证书上标明：认购人姓名，身份证号，认购股数，指定受益人以及第一次认购时间（持股时间），并且在权证附注上有转让、撤资等空白栏目可以进行填写。股权证书上没有公司签章，但有公司法定代表人（大股东董事长）的亲笔签字。

从上述程序上看，似乎和一般股份有限公司发行募集方式类似。但是，我们可以发现其中存在几个环节问题：

该公司是有限责任公司，按照规定股东人数必须在50人以下，而该公司创始股东有3人，虽然最后职工股东47人，刚刚够法定人数上限。但是，必须明确的是，根据职工持股的惯例，职工个人并不与公司发生股权关系，而是通过持股机构进行信托持股。本案中直接由职工出资购买的股份，这个就不再是职工持股的概念，而是一般民事意义上的股权转让或者增资扩股的概念。

如果是增资扩股，那么该公司老股东权益折合为1000万元作为招募资金的一个规划，最后募集资金达到980万左右，但是该公司并没有把这笔资金进行股本增加的申报——就是没有经过有关审计机关的验资确认，也没有去工商部门登记备案变更营业执照等相关动作，更没有将此47名新股东纳入股东名册进行登记。

这笔资金流向何处呢？根据财务部的解释，该笔资金其实一直在一个专门帐户中存放，因为公司董事会还没有具体使用的方向——事实上就是一笔体外循环的资金，该资金也没有在公司财务报告上所有者权益上反应，只是在其他收入中进行说明。那么对于职工股东而言，这笔资金完全可以认为没有成为股本充实。如果是这样的话，那么该笔所谓股本金，成为了非法集资。

此外，从认购程序上看，股权凭证没有公司签章，而内部收据上是不盖公司公章的，所以职工股东感觉心理不踏实，而没有经过有关机关的验证，以及专门资金没有进入所有者权益投资项目，所以说根据现有情况来看，职工所谓缴纳的股金与非法集资的行为颇为相似。⑧[9]

（三）、退出机制中回购规定合法性分析

从本案例中H公司在进行职工持股的规定中列举了职工所持股份的退出情形。主要是：转让、退股和回购，但是这些规定却与现行的法律法规有很大的冲突。

在美国的员工持股计划中有对股票回购规定。对于员工参加持股计划而得到的股票，如果员工希望变现，公司有用当前公平的市场价格购回这些股票的责任。但是，必须注意到的是，美国对于回购的认识是充分尊重职工个人意志，并且对于价格采取市场化进行商定⑨[10]。在我国尚在实行的各地职工持股管理规定中，也是各地规定不一。

1、上海市的有关部门规定：

（1）内部职工股不得上市交易；

（2）职工经公司同意调离或者死亡，自动退出职工持股会，由职工持股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准，参照公司上年度每股净资产收回，转让给其他会员。

2、深圳市的的有关规定：

（1）内部员工股不转让、不继承；

（2）员工脱离公司时，不再持有内部员工股，其所持有股份由员工持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份，股款退还个人或合法继承人；

（3）经营者离开本公司，经离任审计后，由持股会按公司上年末每股帐面净资产值回购，转作预留股份。

（4）科技人员所持科技成果折股的股份不满3年而脱离公司，由员工持股会回购股份，转作预留股份，可酌情将30%--50%的股金支付给本人。如满3年，则按公司上年末每股帐面净资产值回购，股金支付给本人。

3、北京市的有关部门规定：

（1）会员的出资在职工持股会成立3年内不得转让。3年后只能在公司内部职工之间转让，不得在社会上转让交易

（2）职工调离、辞职、辞退、开除、死亡，自动退出职工持股会，职工退休时，可以退出职工持股会。其出资额可参照公司上年度每股净资产转让给公司其他职工，或留作新职工认购。

从以上规定可以看出，基本上都是规定可以退出或者转让，但是所依据的是公司上年度每股净资产。但是本案中H公司规定是购买该股份的出资额本金加上以年利息10%计算的利息。这个就存在很大的问题。首先，出资入股是种投资行为，自然就有了风险和收益，那么作为股东价值的表现，股权价格自然是跟净资产值挂钩，股东责任也是享受收益承担损失的。但是本案中H公司采取固定利息的所谓计算方式，无形中也是与内部债券相似。这种约定事实上也起不到真正的凝聚力作用，因为有固定收益的承诺，那么职工是否会真的作为股权来对待呢？恐怕未必能够起到股东心态的转变。

同时，必须注意到的是，本案中职工是缴纳股金到公司，而其所持股份是直接由公司与其个人签发确认，并没有职工持股会这个组织。无论是美国还是我国的相关惯例或者规定中，职工个人与公司之间所建立的股东关系是通过持股会这个组织进行的，而本案中的H公司与职工之间事实上是隐名股东的关系。职工直接就成为了公司在册股东，那么这个就直接成为公司法意义上的股东。那么根据公司法第三十六条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。如此看来该所谓退出机制等于无效规定。

至于回购情形来说，根据公司法第七十五条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。“

所以说民营企业在处理职工持股退出机制的时候，需要认真分析研究方可确定。

（四）、股权管理与信托组织的角色定义

在美国，职工与公司不是直接的股东关系，而是通过持股管理的机构——员工股份信托基金。这是一个可以控制员工股份的独立和合法的实体，即员工股份信托基金会。该基金掌握和控制这个计划的所有资产⑩[11]。

在我国，初期都是以工会下属的职工持股会进行的，如南京市职工持股规定对职工持股会定义为：职工持股会是在工会指导下，从事内部职工股管理，代表持有内部职工股的职工行使股东权利，并以企业工会社团法人名义承担民事责任的组织。而上海市对于职工持股会成立的规定是：

（1）依照《公司法》规定条件设立的有限责任公司和发起设立的股份有限公司；

（2）持有内部职工股的职工共同制定持股会章程；

（3）建立符合本办法要求的职工持股会的组织机构；

（4）原企业资产必须重新评估，国有企业资产评估后需经市资办确认；

（5）公司工会同意设立职工持股会的证明；
（6）新办企业申办确定法定代表人的同时，须明确工会筹备组负责人，在开业的同时建立工会，承担职工持股会相应职责；

（7）已经改制的公司，建立职工持股会需要董事会的决议。

由此可以看出，我国最初的职工持股会是隶属于工会下的机构，但是职工持股会与我国《社会团体登记管理条例》中的“社会团体”存在重要区别：

①社会团体不得从事赢利性的经营活动，而职工持股会是一种注重投资收益的主体。

②企事业单位在本单位内部活动的团体不属于社团登记范围，而职工持股会的职责恰恰是主要管理企业内部的股份工作，不从事对外业务。

③职工持股会的注册资金与企业法人的要求一样，与社团的活动资金概念不同。

因此，民政部已经表示不再以“社会团体”名义登记职工持股会。但是作为职工持股这个法律行为来说，就会存在着一个悖论——职工个体与公司之间建立股东关系的话，那么就成为单个意义上的股东，而职工持股是计划，是种集体行为。此外现有的法律规定导致了，职工持股会组织不能存在，而唯一可以作为职工权益代表的法定组织——工会，根据工会法又没有允许工会持股的相关规定。

如果从职工股东权益保护和企业运营顺畅，减少法律风险和道德风险角度上说，信托持股是非常必要的。在信托法颁布实施后，规范职工持股计划的下一步就是引入信托机制，进行制度创新。当前信托是实现职工持股的一个最佳平台，它有利于解决职工参与企业管理，并具有税收方面的优势，因此信托投资公司是一个比较合适的受托人。关于职工出资能力不足的问题，则可以通过职工身份置换、工资奖金结余和作为受托人的信托公司来解决。事实上，美国采取的员工持股信托基金这个模式是值得考虑的。

五、职工持股模式推荐——信托基金持股和期权导入

在知识经济发展阶段下任何一个企业的投资都是两种资本的投入，即股东投入的货币资本和企业职工投入的人力资本；因此，任何一个企业的经营管理都是两种资本的结合——货币资本与人力资本的结合，而且人力资本发挥着重要作用。

由于现行职工持股法案都是在以国有资产或者国有控股的企业为主体进行的，而民营企业其产权非常清晰明确，而其采取职工持股的目标也很清楚：

1、形成稳定的职工队伍。由于职工持股计划对股份转让等有规范的约束，对稳定职工队伍、加强内部职工管理将起到积极的作用，也因此有利于形成稳定的股东，防止企业被收购和过度投机。

2、增加职工的收入。职工通过持股分红，将获得一笔可观的收入。

3、增强公司的凝聚力。职工的劳动成果跟本自身利益密切相关，这有助于增强公司的凝聚力，充分调动职工积极性。

同时我们必须注意到职工持股是一种大股东套现和资产剥离的有效工具。职工持股目前已被广泛应用于资产剥离、股东套现等领域。因此我们认为在目前社会转型期中，法律没有明确规定，而现在很多民营企业采取的职工持股计划几乎先天不足，因为存在很大的道德风险（与非法集资或无信托组织）。事实上本文中的H公司其案例失败的原因也在与此。

笔者认为，希望通过专门立法来解决这个现实问题事实上并不是最好的办法，因为动辄立法成本很高，而且现实是在不断变化中的。笔者从现实出发认为可以从两个角度进行：

1、导入信托机构，采取信托持股

这个是针对目前职工以现金形式出资的，因为职工出资给信托公司，那么信托公司作为第三方（劳资以外的）出现，但是信托公司代表的是职工集体的经济利益，也就是股东权益的代表，直接参与经营活动决策中去。而工会作为职工劳动权益的代表，与此并不冲突，相反互相协助配合不仅能够维护职工的合法权益也可以促进企业良好的人力资源运行和人力资本的最优化配置。

2、先用期权，再使用现金出资
期权也是一种极为有效的企业激励机制，它是指公司授予特定人员在一定期间内以事先约定的价格和条件认购本公司股票或者股份。由于期权目前来说，是公司与职工之间的附条件民事行为，这个条件只要不违反法律而且也不对职工人身利益构成损害，自然就具有约束力。期权的行使，既避免职工现金出资后的道德风险也避免万一职工不能胜任工作而需要进行后续股权回购等行为的麻烦。

六、结语

事实上很多企业把职工持股只是作为一种绩效薪酬激励的措施，而很多职工也只是把这个作为增加收入的一个方法。但是我们必须注意到，职工持股这个工具并不是那么简单的一个激励工具，事实上已经形成了一个良好互动的企业文化。

在企业的危机期或有问题的企业中实行职工持股，职工的信心和参与是拯救企业的重要因素。危机企业如果破产，会影响企业各利益主体的利益。首当其冲的是企业职工，企业破产以后，职工会失去工作；其次是企业的债权人，危机企业很可能资不抵债；最后，资方也会受到影响，资本投人往往不能得到保全。企业危机并不一定是全面危机，危机可能仅仅是财务上的或暂时的，关键是职工是否对企业具有信心。

如果职工对企业具有信心，就可以未来若干年减少一定比例工资的方式，购买公司股票，这样不仅可降低企业的未来运行成本，而且有助于调动职工的积极性，以达到克服危机、振兴企业的目的。识别一个企业是有困难还是有希望，本企业职工对企业的看法是值得考虑的因素之一。在市场经济中，职工愿意对一个企业出资，就表明职工对该企业具有积极性的评价。

所以笔者认为实行职工持股真正意义不在于通过股息红利的激励，而是更多的激发职工的创新精神和参与感，并且通过代表职工利益的持股机构组织，形成企业法人治理结构的优化和制约。对于民营企业来说，能够形成群策群力，持续创新的企业文化更加能够促进企业的发展。而对于国家来说，职工持股也是有助于提高社会财富积累，稳定社会秩序。

文献综述

职工持股最早是作为高新技术企业进行职工长期薪酬绩效激励的工具和措施，是从美国引进而来。本人最早在经办此法律事务时候，感觉仅靠公司法（旧公司法）的一些股东权利规定中很难找到相关依据，而且职工持股其主体资格的限制也存在劳动关系和股东关系之间的问题。

2006年初本人在中国人力资源开发网www.chinahrd.net 上看到有关美国员工持股计划的文章，以及在中国职工持股资讯网www.esop.com.cn 上了解了各地职工持股规定等法律文件，经过仔细阅读后，发现职工持股的相关法律规定都是以国有企业为主，而对于民营企业只是参考价值。这个就促使本人对该课题产生了浓郁的兴趣，因此采取实证方式写作完成。

本人找出2年前亲自操作的职工持股项目资料，并且向著名公司法律师上海和华利盛律师事务所杨春宝律师和上海南光律师事务所梅方明律师进行了解和交流。并且在中国德仁集团总经理卢志森先生（浙江大学EMBA）和浙江大学企业管理硕士陈睿小姐（负责人力资源管理方面研究）等大力合作下，完成此文，特此感谢。

金泽清，law.king@hotmail.com


参考文献

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[2]沈晗耀 ，魏德俊：《经营者持股操作指南》，华东理工大学出版社，2000年10月版。
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