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违约金作为一种特殊的违约责任承担形式，根据其确定的依据不同，有约定违约金和法定违约金之分。约定违约金的数额和支付条件皆由当事人双方协商确定，是当事人意志的产物，也是合同自由原则的具体体现。我国原《经济合同法》采取了法定违约金和约定违约金并存的双轨制方式。《技术合同法》、《涉外合同法》则采取了约定违约金制度。统一《合同法》不再强调法定违约金，第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
对于约定违约金，在大陆法系由于奉行合同自由主义信条，一般不允许法院加以干预，如《法国民法典》规定即使当事人约定的违约金数额高于违约引起的实际损失，法院也不得调减。随着社会的发展，国家不断加强对经济的干预，当事人的合同自由受到一定程度的限制。《德国民法典》首开了法律对约定违约金加以干预的先例，规定约定的违约金过高的，法院得以债务人的申请，通过判决将其减至相当的数额。在英美法系由于奉行违约补偿原则，如当事人约定的违约金数额不合理，与可能预见到的损失不相称，则得被法院确认为无效。我国《合同法》也允许法院或仲裁机构对约定违约金加以适当的干预，第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”可见，当事人对违约金的约定与一般合同关系不同，是可以被变更的，并不具有唯一性和绝对性。法律在允许当事人就违约金的数额和支付条件进行协商确定，以充分体现合同自由原则的同时，并不排除在某些情况下对约定违约金实行适当的司法干预。目的在于公平地保护当事人双方的利益，真正体现违约金对受损害方的补偿功能。
从实践来看，对约定违约金实行适当的司法干预也是必要的。一方面，如果当事人约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就背离了违约责任的原则，对受害方是不公平的。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。同时也会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，从而与公平、诚实信用的原则相悖。对约定违约金实现司法干预，对于维护公平和诚信原则，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额且不合理的违约责任的束缚中解脱出来，具有重要的作用。
然而《合同法》对约定违约金过低、过高应如何增加或减少以及怎样调整方为“适当”并未作出明确规定，审判实践中也缺乏统一的可操作的具体要求。在具体案件处理中，法官享有相当的自由裁量权。举例来说，如果甲公司与乙公司订立了一份买卖合同，约定乙公司在一年内每月一次供给甲公司某货物，如有一方违约，违约方则应支付对方违约金12万元。后乙公司均能按约履行，但在应供给第12批货物时，乙公司因某种原因不能继续供货。甲公司可能会要求乙公司继续履行并承担约定的12万元违约金。在本案中，如果仅因乙公司未给付第12批货物而判令其承担约定的12万元违约金，则明显不符合立法精神和双方订立合同时的真实意思，也有违公平原则。当乙公司申请人民法院减少约定违约金时，法官应当依据哪些原则来考量，判令乙公司支付多少违约金为宜呢？笔者认为，法官在对当事人约定的违约金施以司法干预时，应综合考虑以下几点：
一要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。如某国有企业负责人在明知其企业无履行可能的情况下与对方恶意串通订立一买卖合同，并约定了一定数额的违约金。企业因不能履行合同约定的义务而需支付对方约定数额的违约金，其个人则从中捞取物质利益或其他利益。这样的合同及相应的违约金条款因归于无效，对双方当事人自始即无法律约束力，并不存在变更的问题，也无须当事人主张无效或申请变更。 二要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验，能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，亦不能主动依职权直接干预。需要注意的是，司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差，或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款未主动提出异议，申请变更，法官对此负有释明的义务，可以某种方式告知当事人，其有权申请人民法院予适当变更。当然，在法官就有关法律规定作出阐释后，当事人仍未提出变更申请的，法官亦不得直接判决变更。
三要确认违约金条款显失公平。公平原则是合同法的基本原则之一，要求合同双方当事人之间的权利义务公平合理、大致平衡。当违约金条款因违背公平原则而显失公平时，根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，当事人一方有权请求人民法院变更。显失公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间失衡，一方要承担更多的义务而享受极少的权利或者经济利益上要遭受巨大损失，另一方却承担极少的义务而享受更多的权利，获得较大的利益，而且这种失衡是在合同订立时既已存在的，履行合同过程中产生的商业风险则不属于显失公平。显失公平的主观要件是指一方有利用其优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平的合同的故意。前述案例中，甲公司正是利用乙公司欠缺交易经验，订约时没有周全细心地考虑，疏忽了部分不履行与全部不履行之差别，从而导致违约金条款的显失公平。
四要以受害方损失为比照。我国《合同法》确定了“以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的立法精神，强调违约金主要是有补偿性，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的。但在特定情况下也承认惩罚性违约金，如违约金单纯为迟延履行而约定。这种立法体例改变了原《经济合同法》违约金的“惩罚性原则为主，补偿性为辅”的规定，从而防止产生“违约越重、制裁越轻；违约越轻、制裁越重”的奇怪现象。由此不难理解当事人对违约金所作的约定，主要是补偿受害人所受损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或过低是与所受的损失相比较而言的。因此，在司法实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时，法官可以比照受害方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。当然这里的“损失”既包括受害方的实际损失，也包括所失利益。
五要区分不同的违约形态。新合同法将违约主要分为预期不履行、完全不履行、不适当履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、部分履行、加害履行等。不同的违约形态，违约方在主观上的过错、违约的原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。如迟延履行与拒绝履行的主要区别在于当事人的主观意志不同。在迟延履行的情形下，当事人是愿意履行的，并且没有作出不履行的意思表示；而在拒绝履行的情形下，当事人已没有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。虽然我国《合同法》对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑到违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上，才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成自己违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减，反之亦然。如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，而不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。前述案例中，乙公司只存在部分不履行的问题，可比照履行比例，将违约金数额调减至1万元左右为宜。当然若甲公司的所受损失大于该比例则不在此限。
