论强制缔约

  发布时间：2009/11/7 21:41:47 点击数：

导读:　　强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。它对契约的基础即意思自治产生了重大威胁，使人们不得不对契约的本质、内涵进行重新思考。强制缔约已成现代合同中…

　　强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。它对契约的基础即意思自治产生了重大威胁，使人们不得不对契约的本质、内涵进行重新思考。强制缔约已成现代合同中不可忽视的现象，而我国法学界对这一问题研究甚少，笔者不揣简陋，对强制缔约的若干问题略作探讨，以求教于大家。

　　一、强制缔约的由来及法律意义

　　传统契约的理论是建立在自由资本主义时期的经济基础和政治哲学之上的。其核心内容即意思自治是建立在人“生而自由”的信念基础之上，而这一信念又集中表现在1789年的法国的《人权宣言》中，即社会应当最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由是与生俱来的。这样看来，契约自由只是每个人限制自己自由的自由。[[1]]自由是到达公正与社会效益的最佳途径。这一时期占主导地位的法哲学流派的实证法学派，它们极端重视合法性（妥当性）问题，不要讲合理性（正当性）问题。[2]事实上，他们这一思想倾向是建立在一系列天才的假定之上的，认为人是自由和理性的抽象存在，每个人在经济上、政治上、道德上、法律上都是自足的个体单位，是自身利益的最佳判断者；同时市场竞争是完全自由的以及个人缔约能力完全平等的。所以，只要坚持了合法性（意思自治）也就实现了合理性（社会公平）。

　　在现今社会中，“传统契约理论的设想是一项纯粹的理论设计，其理想与现实间出现了巨大的虚拟空间”[3]如果说传统契约理论所赖于存在的社会基础是建立在商品经济关系不甚复杂，人们之间的相互地位差距不大的现实之上的，那么现代契约所面对的社会是一个商品经济关系日趋复杂，契约关系的当事人是由许多特殊人格群体所构成并且相互地位差距悬殊。此时，法律为追求实质正义而必然对原有的契约自由进行限制。在某种意义上，“一部契约自由史，就是契约如何受限制，经由醇化，而促进实践契 约正义的记录”。[4]与注重抽象规范传统契约理论相比，“二十世纪契约法则更强调契约人格的具体化、相对化。”[5]这样，契约法的功能在现代社会中已经发生了转变，“人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成协议的一种工具……而是看作达到公平的一种积极工具。”[6]

　　在当今各国世界的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等，使得十九世纪奠定的契约法至高无上的原则-契约自由受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。根据传统契约的理论，“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。”[7]而强制缔约是“指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。”[8]换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的而非意定的。对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制合同。但强制合同的基础仍然是当事人的合意，因为法律上只是为一方设立了对另一方的要约必须予以承诺的义务，其本身并未使合同成立。强制合同的成立仍须遵循要约承诺规则，法律无法直接使此类合同成立。　强制合同的出现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代。强制合同在现代社会中是作为维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段，是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果，有时是基于对于权利人滥用自己权利的惩罚。正是由于强制合同基于不同的产生原因，所以现代各国法律中的强制缔约义务呈现出纷繁多样性，但通常存在于特别法中，作为例外情形而出现。

　　实际生活中，强制合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝，比如存在于公用事业的强制缔约。邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。

　　在强制缔约的场合下，合同的成立和内容与普通程序缔结的合同相比具有自身特点。普通合同的成立需要承诺人明确的意思表示，沉默本身不构成承诺。但在强制缔约的情况下，只要相对人不表示异议，则对要约的承诺即可理解为承诺。[9]关于合同的内容，如果有国家或者行业标准的，则依该标准确定；无此标准，按合同标准确定。[10]

　　强制性合同最早出现电力、煤气、自来水、公共运输、医务、饮食、旅店、公证等公共服务部门与利用人之间。在此情形之下，合同的“同意”要素被绝对的限制了，只要利用者提出要约，提供者无正当理由不得拒绝。其后在房屋租赁过程中，为了保持承租人的权益，赋予了在出租人出卖房屋时承租人的优先购买权，事实上为出租人设定一种强制缔约义务。在雇佣合同中，雇主不得对被雇佣者性别、种族、婚姻状况有特别的限制。在知识产权的专利许可使用中，一定条件下其他人可享有对某一专利权的强制许可权利。在公司法和证券法中，在公司并购过程中，在一定条件下其他股东可向收购者强制交付其拥有的股票。这些情况都是合同的“同意”要素的相对限制，即合同一方当事人可决定不订立合同或不出现法律规定必须订立合同的条件。

　　二、我国法律中的强制缔约的规定和剖析

　　在我国法律中，最早有关强制缔约义务的规定出现于1984年的《专利法》，该法第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”在这种强制许可制度下，专利权人的许可他人使用其专利的“同意”要素完全被排除。这主要是由于专利权作为一种特殊的财产，同整个国家利益和社会利益关系甚为紧密，如果奉行传统民法的“所有权绝对”[11]原则必然对整个社会利益产生不利影响，故各国普遍在专利法中采用“强制许可”制度，以对专利权人权利滥用进行限制。但是，由于在专利强制许可中，他人对专利权人的专利的使用，并非是基于专利权人本人的授权，而是基于专利管理机关的授权。法律也并非为专利权人直接设定了对他人使用专利的要求必须予以承诺的义务，而是规定专利局可不经专利权人同意，有直接授权他人使用专利权人的专利。因此，从严格意义上讲，强制许可不构成强制缔约。

　　在我国，真正意义的强制缔约规则最早出现于最高人民法院1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。

　　最后，我国于1999年颁布的两部重要的民商事法律（《合同法》和《证券法》）同样也规定了强制缔约义务。我国《合同法》第289规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于“这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质”，[12]旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，由此会导致整社会秩序的紊乱和经济活动的正常进行。

　　《证券法》第87条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该以司已发行的股份总数的90%以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”在公司并购中，证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中，收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 此外，我国《合同法》还规定了一种更为纯粹的“强制合同”，即合同法第38条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在这一规定中，合同双方当事人的“同意”要素都被绝对排除了。这一点使其与普通强制合同迥然有别，在普通强制合同中，仅一方当事人有强制缔约义务，而在这一合同当中，双方协商合同内容的意思自由也被限制了。因此它是一种更为极端的“强制合同”。我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思，以示与必须具备要约与承诺的“强制合同”相区别[13].并且在这一合同中，双方的权利义务也要完全按照有关的法律、行政法规来确定。也就是双方当事人不仅订立合同的“同意”被排除，就连协商合同内容的自由也被严格限制。事实上，在我国计划经济体制下，各种经济组织间相互订立的基本上是这种“强制合同”。这种“强制合同”的存在主要是国家向企业下达的指令性计划。自我国经济体制改革以来为了搞活企业扩大企业自主权，指令性计划的管理减少了，将来主要采用国家订货方式取代指令性计划管理。但在特殊情况下，国家为了抗洪救灾等需要，对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。所以，我国《合国法》在贯彻合同自由原则的同时，仍然在其第38条中规定了这种纯粹的强制合同。

　　以上可见，我国法律初步建立了强制缔约义务规则。这对实现社会公平和满足人们生活需求发挥了积极作用，但仍具有至少二个方面的局限性。

　　其一，强制缔约存在范围过小。在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律中都没有关于强制缔约义务的规定。这使得在现实生活中，这些部门恣意妄为，滥用其垄断地位，严重影响了普通公民的正常生活。因此，笔者认为我国应加紧修订的《铁路法》、《公路法》、《电力法》、《执业医师法》，在其中设立强制缔约规则。

　　其二，缺少对违反强制缔约义务的责任规范。由于我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定，同时又由于我国侵权行为法的不完备性，对违反缔约义务一方当事人惩治和对受害者保护都无法可依，由此造成了法律的实效性低下。所以，要发挥强制缔约义务条款的应用作用，必须对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定。这就必须首先明确这种责任的性质及承担责任方式，后文将详细分析。

　　三、违反强制缔约义务的民事责任
 

　　所谓强制缔约义务，是指：“公民或法人依据法律的规定，负有应相对人的请求，而与其订立合同的义务。”[14]可见，强制缔约义务是强制合同产生的基础。这一义务产生的原因是法律基于法律正义而直接规定的，故是一种法定义务。相对人对于强制缔约义务人享有请求与之缔约的权利，但由于强制契约仍然需要约与承诺的程序，契约的最终成立仍需要强制缔约义务人的承诺，可是这一权利的最终实现仍需要相对人的配合，这一权利是属于请求权应属无疑义。对这一请求权的侵害应承担民事责任也没有疑义。但是如果强制缔约义务人违反了这一义务将产生何种性质的民事责任，这是不无疑问的。笔者认为至少有两点可以肯定。

　　首先，违反强制缔约义务所产生的责任不可能是违约责任。所以，这里有必要对在违反强制缔约的义务的场合下，侵权责任构成情况这一相关问题作简单的分析。在此种情况下，一旦强制缔约义务人违反义务，即强制缔约义务人对另一方的要约不予承诺，强制合同根本不可能成立，也就不产生违约责任的问题了。其次，它也不可能是缔约过失责任。缔约过失责任一般指：“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失并应承担损害赔偿责任”。[15]虽然国内学者对缔约过失责任的存在形态的看法不太一致，但均不否认缔约过失责任存在于合同双方当事人缔结合同的过程之中，当事人因相互接触产生特殊的信任，并最终借助民法的诚实信用条款在不同的合同中具体化为不同的义务。因为当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了特殊的信赖关系。它不是以给付义务为内容，而是依诚实信用原则在当事人间产生协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。这些义务学理称为“先契约义务”。对这些义务的违反便导致缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任制度，系为补充现行规定而创造的一种法定债之义务。[16] 相比之下，虽然强制缔约义务也是法律直接规定的，但它无需供助其他条款具体化。这一义务的内容相对确定化即对一方当事人缔约自由的某种程度的限制。此外，在强制缔约义务关系中，双方当事人一般不会为订约反复接触，更不会产生特殊的信赖并在缔约当事人之间形成先契约义务。所以，违反强制缔约义务也不构成缔约过失责任。

　　目前我国立法上没有明有明确规定违反强制缔约义务的责任性质及承担方式。在我国台湾地区违反强制缔约义务的责任是适用台湾民法第184条第2项的规定，即适用侵权责任的规定[17].但笔者认为，在我国目前立法确定的侵权责任的规范前提下，以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性，不宜将其纳入侵权责任。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国法律关于侵权责任的一般条款，是追究当事人侵权责任的基本依据。在这一规范中，侵权责任的成立前提是要由受害人对侵权人的过错进行举证。不能证明侵权人过错的除非法律另有规定，否则不承担侵权责任。所以，要在违反强制缔约义务责任中适用这一要件，对于受害人的保护非常不利也是不公平的。因为强制缔约义务的出现就是由于合同双方当事人地位事实上的不平等而产生的，体现着对社会弱者的救济。所以，在违反强制缔约义务的责任构成要件中不必强调缔约义务的过错。其次，侵权责任的另一个构成要件是侵权行为给受害人造成实际的损害。由此决定了侵权责任的承担方式主要是经济上的补偿，即回复受害人在侵害之前的经济地位。而在违反强制缔约义务的场合下，一般不会给受害人造成直接的经济损失，受害人也很难证明其具体的损害范围及数额。强制缔约义务的设定也并非为了对受害人的经济损失进行补偿，而主要是要公共服务部门履行自己应尽的社会职能，满足人民基本的生活需要。所以，违反强制缔约义务的责任承担方式主要是要求公共服务部门的“实际履行”强制缔约义务[18]，即对另一方提出的要约予以实际承诺，由此在相互间形成合同关系，这与侵权责任的承担方式有根本的区别。所以，在违反强制缔约义务的责任构成要件中，也不必像在侵权责任中以造成损害为前提条件。

　　故尔，违反强制缔约义务的民事责任不能纳入侵权责任的体系之中，即使将来我国民法典中设置完善的侵权责任规范体系时也是如此。因为，民事责任体系本来就不是封闭的，而是一个开放的、与时俱进的动态体系。正如在合同订立过程中，由于当事人违反诚实信用原则而承担独立的缔约过失责任一样，违反强制缔约义务的责任也是应成为一种独立的责任类型，是一种与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。

　　最后，笔者想强调，违反强制缔约义务的民事责任是一种独立的责任类型，并不否认在特定情况下强制缔约义务人同时构成侵权责任。因为正如前文所述，一般情况下强制缔义务人的拒绝履行义务不会造成受害人的直接经济损失。相反，一方当事人一般通过要求强制缔约义务人实际履行其义务便可达到目的。但在特殊情况，强制缔约义务人拒绝履行义务会造成受害人人身、财产的损害，特别是那些人们认为通常不会拒绝要约人要约而寄予特别期望的公共事业部门。如一方当事人在危难、急病的情况下，出租车拒载；医师对于急症病人，无故拒绝救治，使受害人病情恶化或死亡。在此可确认受害人有权要求强制缔约义务承担经济损失，这一请求权应以侵权责任的规范为依据。

　　除此之外，这种侵权责任还涉及到侵权人的过错认定和受害人的什么权利被侵害的问题。鉴于这一场合下的侵权行为的实施者通常是具有垄断地位，为体现对弱者的救济，可实行举证倒置。只要加害人无正当理由就认可其有过失。当然这有赖于法律的明文规定。其次，关于受害人的权利被侵害问题而言，我们可以采取法律权利推定形式，即从加害人负有法定义务推出受害人享有的法定权利。一旦立法上确认某些公共服务部门对受害人负有必须提供服务的法定义务，便可确认受害人享有要求他人提供适当服务的权利。对这些权利的侵害结合其他要件可构成侵权责任。由此可见，在一定条件下，违反强制缔约的义务的责任会同侵权责任发生聚合。这给我们正确认识违反强制缔约义务的责任性质增加了困难，也正因为如此，才出现前文所述的，我国台湾学者主张违反强制缔约的义务的责任构成侵权责任。

    参考文献：

　　[1]尹田，契约自由与社会公正的冲突与平衡[A].梁慧星，民商法论丛第2卷[C]，北京：法律出版社，1994.257。

　　[2] 梁慧星，民法解释学[M]，北京：中国政法大学出版社，1995.62.

　　[3] 万群，美国契约法理论的历史发展及思想渊源[A]，梁慧星。民商法论丛第6卷[C]，北京：法律出版社，1997.435。

　　[4] 王泽鉴，债法原理（一）[M]，北京：中国政法大学出版社，2001.74。

　　[5] 傅静坤，二十世纪契约法[M]北京：法律出版社，1997年版，63。

　　[6] [英]P.S.阿蒂亚，合同法概论[M]北京：法律出版社，1982.13。

　　[7] 尹田，法国现代合同法，[M].北京：法律出版社，1995.125。

　　[8] 王泽鉴，债法原理（二）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.79。

　　[9] 苏号朋，合同的订立与效力[M]，北京：中国法制出版社，1999.212。

　　[10] 崔建远，合同法[M].北京：法律出版社，1998年，51。

　　[11] 专利权作为民法上新的权利类型，它不属于所有权，但准用物权的基本原理和制度。

　　[12] 孔祥俊，合同法教程[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1999.626。

　　[13] 王泽鉴，债法原理（二）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.79。

    [14] 同[10]。

　　[15] 王利明，违约责任论[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.706。

　[16] 王泽鉴著。民法学说与判例研究（二）[M]中国政法大学出版社，2000.97。

　　[17] 台湾民法第184条第2项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”

　　[18] 加引号以表示它与违约责任中“继续履行”相区别。