一、关于定金的性质
在不同时期，对不同国家及当事人来说交付定金的目的，定金的性质有所不同。概括起来有以下5种：
1.立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。
2.成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。
3.证约定金。此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。
4.违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。
5.解约定金。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。
我国民法通则第89条第3项和经济合同法第14 条都规定了定金制度。然而我国法学界对定金的性质，却有不同的认识。有的认为，我国定金的性质为违约定金。也有的认为，证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质，不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。
我们认为，就定金的具体性质而言，自应以当事人的约定而定，只要其约定不违反法律的禁止性规定。但如当事人无另外的约定，我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说，当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。首先，反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在，这是不言自明的；其次，从立法例上看，我国法上规定的定金罚则与日本法相同，而日本法上明定为解约定金。德国法上的定金除当事人有特约外，不视为解约定金，其定金罚则与我国的规定完全不同；再次，从我国立法的规定上看，虽然民法通则第111 条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里并未规定以定金担保的合同可以例外，但是这一条规定的，乃是一方违约后对方的权利，违约方应当承担的违约责任。如果以定金担保的合同一方违约，对方要求继续履行的，其也有权要求赔偿损失，但却不能适用定金罚则。当然，我国法律明文规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这里并未明确规定，于合同履行前，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同，这与日本法的规定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨碍因相对人不履行债务而行使解除权。我国法的这一规定正说明，一方当事人不履行合同时，对方得解除合同并得以定金来补偿损失。而依法理而言，既然于当事人一方不履行合同时，对方得解除合同并保留或双倍返还定金，那在合同履行期限到来前，当事人一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。
同时，我国法上的定金也具有证约定金的性质。因为定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同，从合同是以主合同的存在为前提的，定金合同又是实践合同，交付定金和收受定金的事实足以证明主合同的存在。特别是口头合同，在当事人是否存在合同发生争议时，主张合同存在的当事人一方举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。
按照我国法律规定，合同履行后，定金可以抵作价款，因此我国法上的定金也具有预先给付的性质。在这一点上定金与预付款相类似。但定金与预付款不同。这主要体现在：第一，定金的主要作用是通过定金罚则强制当事人履行合同即担保合同履行，而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，交付定金的协议为从合同，只有在实际交付定金时才成立，依协议应交付定金的一方未交定金时，其并不为违约（违反主合同），对方当事人也不能请求法院强制其交付；而交付预付款的协议一般就是合同内容的一部分，有关交付预付款的约定依双方的合意成立，依约应交付预付款的当事人一方不交付时，其行为构成违约；第三，定金合同的当事人双方不履行主合同时，适用定金罚则，即发生丧失或双倍返还定金的后果，而交付和收受预付款后当事人一方违约时，不发生丧失或双倍返还的后果，预付款仅可抵作损害赔偿金。
正因为定金与预付款有着不同的性质，因此在当事人于合同中约定一方预先给付一定款项时，应当分清该款项是预付款还是定金。确定该款项的性质时，应当以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。例如，合同中约定一方应交付定金若干，若一方不履行合同时该款项抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金，这里的定金应认定为预付款。反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同时应当加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，如果对于当事人约定预交的款项难以确定为定金还是预付款，则应从轻确认为预付款。
我国学者通说认为，定金具有以下三方面的效力，即第一，证明主合同的成立；第二，于合同履行后定金应当返还或抵作价款，有预先给付的效力；第三，当事人不履行合同时应承受定金罚则。其主要效力在于定金罚则上。承受定金罚则，也是不履行合同的当事人一方承受的不利的法律后果。从这一点上说，丧失或双倍返还定金，是不履行合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似。因为违约金也有担保合同履行的效力，是一种合同责任方式。但定金与违约金是不同的。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。
二、适用定金罚则的条件
合同当事人有定金约定的，只有具备以下条件时，才可适用定金罚则。
（一）须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，在当事人一方不履行合同时，不能适用定金罚则，因为此时尚不能认定定金合同有效成立。
交付定金的一方未按合同规定的时间、数额交付定金时，是否可适用定金罚则？对此有不同的观点。一种观点认为，交付定金一方未按合同规定的时间、数额交付定金，接受定金一方不履行合同，此类情况不适用定金罚则，只需偿付违约金即可；另一种观点认为，交付定金的一方交付了定金，虽然没有按照合同规定的时间、数额交付，但只要接受定金一方未提出异议并接受定金，即也是给对方一种保证履行合同的明示，是双方当事人达成的新的要约与承诺，原合同仍然有效，接受定金一方不履行合同仍要适用定金罚则。[1]上二种观点尽管都有一定道理，但都忽视了定金合同的特点，比较而言，后一种观点更为可取。但后一种观点，既认定为双方达成新的要约与承诺，却又认定原合同仍然有效，未能说明是否按原约定的数额适用定金罚则。我们认为，如果双方仅有交付定金的协议而未实际交付的，定金合同尚未成立生效，当然不能适用定金罚则；如果交付定金的一方未按规定时间交付但却是在合同履行前交付的，应当认定为双方已就定金的交付时间协议变更，其后一方违约时仍应适用定金罚则；而若交付定金的一方是在合同履行后才向对方交付的，则该款项不能认定为定金，对双方都不能适用定金罚则；如果交付定金的一方未按约定的数额交付定金，而收受定金的一方又接受的，则应当认定为双方就定金的数额协议变更，其后任何一方不履行合同时，皆应按变更后的定金数额适用定金罚则。
（二）主合同须为有效。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或都被撤销时，即使当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。
应当说明的是，当事人有关交付定金的约定往往在主合同中一并记明，而并不另订立一个合同。即使如此，有关定金的约定也不是主合同的内容，仍然为独立于主合同的担保合同。因此，定金条款的效力不能影响主合同的效力。定金条款不成立或无效或被撤销时，主合同仍然有效，只不过在当事人不履行合同时不能适用定金罚则而已。
（三）须有当事人一方不履行合同的事实。不履行合同是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为。广义的不履行也包括不适当履行或不完全履行。
对不适当履行合同的，能否也适用定金罚则，有不同的看法。一种观点认为，对于不完全履行合同的情形，也可以适用定金罚则。依最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》（以下简称解答）（1987年7月21 日）在不完全履行合同的场合，应按未履行部分的比例来适用定金罚则。对此有人持有异议，认为定金罚则不能分割适用，而应以全部定金数额作用于任何不履行合同义务的情况。定金是以当事人给付的全部定金数额来担保合同履行的，不完全履行合同既然属于不履行合同的一种情形，定金当然就应以其全部数额发挥作用，况且部分不履行与不正确履行往往是交织在一起的。[2]
我们认为，上述观点与定金的性质不符。如前所述，我国法上的定金应为解约定金，只能于当事人不履行合同时才适用定金罚则。此时，实际上是以定金的数额为代价而解除合同。我们不赞同不完全或不适当履行合同的情形也适用定金罚则，还基于以下理由：
第一，从国外的立法例上说，即便在不承认定金一般具有解约性质的国家，定金也不适用于不适当履行的场合。
第二，定金是担保合同的履行的，当事人履行合同不符合约定的条件，与完全不履行合同是性质完全不同的违约行为，发生的法律后果当然应当不同，因此对于完全不履行和部分不履行及不正确履行（可统称为不适当履行）一律适用定金罚则是不适当的。这一方面不利于维护合同法制的严肃性，也不符合当事人设立定金担保的初衷。因此不能同意对于不完全履行合同、不正确履行合同同样适用全部数额定金罚则的观点。
第三，农副产品购销合同条例的规定不具有普遍性。这主要是因为农副产品购销合同是典型的计划合同。它是在计划体制下落实国家关于农副产品生产计划与收购计划的手段，国家不允许当事人以定金为代价来解除合同；另外在农副产品收购上，国家长期实行预付款制度，在农副产品购销合同条例中，也未能将预付款与定金严格区分开来，对二者的性质认识模糊不清，条例中将定金称为预付定金即为一证；同时农副产品预购合同的定金确定方式也是按收购量的比例确定的，而其他合同的定金未必都能按购买的商品量的比例来确定（况且定金担保也不仅仅可适用于购销合同）。将农副产品购销合同条例中不合适的规定，比照适用于其他类经济合同，更是不妥当的。
当事人双方协议解除合同时，是否适用定金罚则。一种观点认为，双方已经同意解除合同，权利义务也基于该协议的终止而终止其定金的担保作用也就随之而消失了，因而不应适用定金罚则。另一种观点认为，定金的作用主要在于保证和惩罚的双重性，一方交付定金，另一方不履行合同，即使交付定金一方同意解除合同，亦不能改变定金的担保作用，因此不能免除接受定金一方的双倍返还责任，根据对等原则，交付定金一方不履行合同，即使对方同意解除合同，也要承担丧失定金的责任。[3]我们认为，对此情形要作具体分析。就定金的性质而言， 当事人得以丧失或双倍的返还定金为代价解除合同，而不论对方是否同意解除，也就是说，当事人一方丧失或双倍返还定金即取得单方解除合同的权利，而不须经双方协议解除。因此，如当事人一方不履行合同，对方当事人同意解除合同时，对于不履行合同的一方当然应当适用定金罚则。从不履行的一方来说，其得以丧失或双倍返还定金为代价，而免受合同的约束；从对方当事人来说，其有权请求保留或返还定金，是否解除合同并不以其同意为条件，同时其也有权解除合同而保留或请求返还定金。但如果在未发生不履行的事实前，当事人就协议解除合同的，是否适用定金罚则，应依当事人的约定而定。因此，此时本来任何一方得以定金为代价解除合同，而当事人又协议解除，就应依当事人的协议来确定是否适用定金罚则；如果当事人的协议不明确，则应对于提出解除合同的一方适用定金罚则，因合同得不到履行的责任在该方。
（四）须不履行合同的一方当事人有过错。适用定金罚则，是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则，无过错即无责任，此为一般原则。所以，除法律另有规定外，只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用定金罚则。
应当指出，合同责任适用过错推定原则。一般说来，只要有不履行合同的事实，就意味着不履行的一方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方不履行合同的事实即可，而不负证明对方有过错的举证责任。不履行合同的一方负自己对合同不能履行并无过错的举证责任。如果不履行合同的一方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则，不履行合同的一方不承担丧失或双倍返还定金的责任。
三、关于定金的数额与违约金的并用
定金应否有数额限制，换言之，当事人约定的定金数额是否不论多少，均受法律保护？这是一个值得研究的问题。
从国外的立法上看，一般对定金的数额并无具体的比例限制。在日本法制史上，定金的数额，通常为约定额的一成或三成，有时至五成。我国古代。习惯上定金一般为价金的一成左右。从我国的现行立法规定看，在一些合同条例中，对定金数额有规定；而对于多数合同，并无定金比例的规定。在最高人民法院的解释中，对定金似以不超过价款总额为限。我们认为，对于定金数额，法律有规定的，不能超过法律规定的比例数额，法律没有规定的，不能超过合同标的总价额。一般来说，当事人约定的定金应限制在价款的五成以内，当然这有待于法律明确规定或由最高人民法院作出司法解释。
当事人约定的价金数额如超过规定时，应如何处理？对此有不同的看法。一种观点认为，全部货款均作为定金交付，不适用定金罚则，只能按预付款对待，由实业公司向建筑公司偿付违约金。另一种观点认为，全额定金，如适用定金罚则就明显超过了最高人民法院最高限额的规定，因此，不能全部予以保护。但双方共同意思表示是真实的，所交付的是定金亦不能予以否认，因此按预付款对待亦不合理，应按一定比例确定定金数额，超过部分认定无效。[4]上两种观点都有一定道理，但均不能完全同意。我们认为，对于法律有明确的定金比例规定的，当事人约定的定金超过规定的部分应为无效，在发生不履行合同时，可按法律规定的比例额适用定金罚则；而若法律无关于定金比例数额规定的，当事人约定的定金为价款总额时，当事人的约定应为无效，不能适用定金罚则，因为在此场合并无法律根据来确定当事人应约定的定金比例，也就是说无法确定无效的定金部分，而只能确定为全部约定无效。
当事人在既设定定金担保，又有关于不履行合同的违约金的约定时，当事人不履行合同的，除适用定金罚则外，是否得交付违约金，即定金罚则与违约金可否并用呢？对此也有肯定说与否定说两种不同的学说。
最高人民法院的解答即采肯定说。该解答中谈到：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”否定说认为，定金与违约金不应当并用。我们原则上持否定说。我们认为，在合同履行期限届满，当事人一方不履行合同而解除合同的，另一方即得保留定金或加倍返还定金，定金实际上成为不履行合同的解约赔偿金。如果当事人一方履行迟延或有其他不适当履行的行为，则不应适用定金罚则，违约方应当依约定偿付违约金或赔偿损失。如果当事人既有定金担保，又有不履行合同的违约金约定，在发生合同的不履行时，则应择一适用。只有在适用定金罚则或违约金不足以补偿一方因对方不履行合同的损失的场合下，才可适用定金罚则和违约金责任。但二者的合并使用，不能超过一方因不履行合同所造成的损失。定金或违约金是否足以补偿损失，应由主张并用的一方当事人负举证责任。最高人民法院主张定金与违约金并用的理由是二者的性质不同。但其忽视了二者性质相同的一面。就违约金而言，虽法律规定为承担民事责任的一种方式，是对违约的一种制裁和补偿手段，但它也是合同担保的一种形式，外国的许多立法明确规定违约金为合同的担保方式，我国法虽未规定，也不能否认违约金有担保合同履行的效力。就定金来说，虽法律规定为合同的担保方式，但在适用定金罚则时，定金就成为对不履行合同的一种制裁和补偿手段，因此适用定金罚则也是不履行合同的一方承担民事责任的一种方式。就同一合同关系来说，不履行合同应当产生一个法律后果，不履行合同的当事人一方应承担的民事责任应以补偿对方因此而造成的损失为原则，而不应当受到两种惩罚。
注释：
[1]赵雪评《谈谈定金罚则的适用》《山东审判》1994年第5期。
[2]陈瓯平《定金性质纵横谈》《法学与实践》1990年第4期。
[3]赵雪评《谈谈定金罚则的适用》《山东审判》1994年第5期。
[4]赵雪评《谈谈定金罚则的适用》《山东审判》1994年第5期。
