从强制缔约看对合同自由原则的限制

　　合同自由是合同法的基本原则之一，我国统一的《合同法》确定了这一基本原则。随着我国社会主义市场经济的发展，尤其是我国加入WTO以来，合同自由的原则从来没有象今天这样得到人们的重视。但是也应看到合同自由并不是绝对的，合同自由原则必须得到限制，唯其如此，法律的公平正义价值才能得到实现，市场才能有序和繁荣。笔者拟从强制缔约规则谈一下对合同自由原则的限制的认识。

　　一、合同自由原则概述

　　在资本主义自由经济的基础上，合同自由即成为合同法的基本原则之一，它以合同相对人的意思自治为根基，以亚当？斯密为代表的自由主义经济思想为经济理论根据，以18至19世纪的理性哲学为哲学基础。美国学者路易斯？亨金及阿尔伯特？J？罗森塔尔认为，“合同自由是允许选择交易对手及交易内容”，美国在其宪法第一条第十款更是规定了禁止各州通过“损害合同义务”的法律，以宪法的形式保障合同自由。

　　在我国，以社会主义市场经济为基础的《合同法》，也把合同自由作为合同法的基本原则之一，并将其置于公平、诚实信用等原则之前而居于显要位置。在我国《合同法》第一章第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。从该条款的规定可以看出合同自由原则的一般意义，它包括以下内容：①缔结合同的自由，即合同当事人有权决定是否与他人缔约；②选择相对人的自由，即合同当事人可以自由决定与何人缔结合同；③决定合同内容的自由，即合同当事人可自由决定合同内容；④变更和解除合同的自由，即合同当事人可协商变更合同内容或解除合同，或有权行使解除权；⑤选择合同方式自由，即当事人可享有选择合同方式的自由。即选择通过书面、口头亦或交易习惯等订立合同。

　　合同自由原则在我国《合同法》中被确立为基本原则之一，是合同法立法思想的进步，是社会主义市场经济和以法治国的客观要求，它对于有效利用资源，合理实现资源配置，强化市场竞争，促进交易，提高经济效益，将发挥越来越重要的积极作用。

　　二、从法律原则的位阶来看，合同自由原则当受限于公平、诚实信用、社会公共利益等民法基本原则

　　无论是理论界还是司法界，认可合同法是民法的组成部分，这一点于今已无争议。民法的基本原则当然适用于合同法，故我国《民法通则》规定的平等、自愿、公平、诚实信用、社会公共利益等原则也是我国《合同法》的基本原则，这一点在现《合同法》里也得到了体现。我国现行的合同法体系，是以《民法通则》、《合同法》为龙头，加上著作权法等单行法的合同规范以及司法解释。但是，如果从法律渊源上来讲，平等、自愿、公平、诚实信用、社会公共利益等原则，是现行民法领域中最基本、最普遍适用的法律原则。而合同自由原则只是合同法的基本原则，合同法只是民法的组成部分，相对于民法而言，合同法是部门法，故在整个民法领域，合同自由原则尚不能称其为基本原则。由此可见，公平、诚实信用、社会公共利益等原则的法律位阶应当高于合同自由原则。因此，合同自由原则被公平、诚实信用、社会公共利益等原则吸收、限制，也是法理学上的必然。在合同自由原则不违反公平、诚实信用、社会公共利益等原则时，合同得以生效；在相违时，合同无效或可撤销。

　　从合同法的发展历史看，从初始的形式主义到近现代的合同自由，又到合同自由原则的受限制，反映了合同法的自身发展过程与进步，这是社会历史、经济发展的内在要求。我国实行的是社会主义市场经济，处于社会主义初级阶段，为了促进经济健康发展，在强调合同自由原则的同时，必须同时强调社会公平、诚实信用，注重维护社会公共利益，对合同自由原则必须加以适当限制。我国颁布实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律，都是对合同自由原则进行限制的。而在邮政、电信、电业、自来水、煤气、铁路、公共运输等社会公用事业领域，强制缔约规则，亦构成对合同自由原则的限制。 　　三、强制缔约对合同自由原则的修正

　　强制缔约是指合同一方当事人负有应对方的请求与其订立合同的义务。强制缔约规则是对合同自由原则的限制或修正。与一般合同成立须经要约和承诺的合意不同，它强调的是承诺的义务。虽然强制缔约仍要采用承诺或双方既定的交易习惯才能促使合同成立，但承诺的一方当事人必须承诺。

　　1、强制缔约的必要意义

　　在社会公用事业中，一些处于强势或独占地位的企事业单位，如邮政、电信、电业、煤气、自来水、铁路、公共运输等公用企事业单位，对于消费者而言，欠缺真正的自由缔约基础，双方在地位上处于不平等的关系，消费者处于弱势地位。他们之间的交易往往采取格式合同或交易习惯进行，而且其中的某些行业，凭占自己独占或垄断的优势，制定有利于自己的条款或价格，如铁路票价、自来水价格等等。又因为这些企事业单位的社会公用性质，消费者往往存在不得不与其交易的客观情况，而与其交易，即意味着对这些相对人的条件“要么接受，要么离开（take it or leave it）”。在这种情形下，合同真正自由无从谈起。这种现象，说到底是欠缺市场竞争，即垄断或独占造成的不良后果。

　　在实践中，这些社会公用企事业单位，还往往利用所谓的合同自由，使合同相对人在交易过程中被迫接受不平等条件，如以不供电、供水或少供电、供水；不签合同；捆绑销售等方法迫使相对人接受不利条件，为自己谋得不当利益。因此，对垄断或独占的制裁，是市场经济所必需的。美国对微软公司的司法制裁，我国对邮电、电信、电业等部门的分组，即是例证。而在公用事业的一般交易中，引入强制缔约规则，实在是势所必需。它对衡平合同当事人法律地位，通过对承诺人合同自由的限制，实现合同正义，维护市场秩序和竞争，维护社会公共利益，是有效的法律手段。

　　2、我国《合同法》对强制缔约的规定尚不完善

　　我国《合同法》第二百八十九条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。此条款即是强制缔约规则在《合同法》中的具体体现，它强调的是承诺人不得拒绝承诺的义务。

　　对上述强制缔约条款的规定，有人认为同样适用于电力、电信、供用水、煤气等社会公用事业领域的合同订立，其依据是《合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。笔者认为不尽然，因为《合同法》的上述规定是针对该法15类有名合同之外的无名合同而言，而涉及社会公用领域的合同，大多为有名合同，如供用水、电、气、热力合同，而用在《合同法》总则中，并未有强制缔约的规定，而在分则中象供用水、电、气、热力这样的有名合同亦未有强制缔约的规定。但《合同法》对未明确规定强制缔约规则的社会公用领域的合同自由仍然有限制。鉴于上述领域的合同多采用格式条款或交易习惯。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”。而根据第四十条的规定，损害社会公共利益等的条款无效。但笔者认为仅仅这样作出上述对合同自由的限制是不够的，因为在涉及社会公用事业领域，对合同弱势相对人而言，引入强制缔约规则维护其合法权益或公共利益是完全必要的。在同一部法律中，同一法律原则的精神及适用范围应当有其一致性。既然在公共运输领域引入了强制缔约规定，同样也没有任何正当理由不在其他相应的社会公用领域引入强制缔约规定。由此可见，我国《合同法》对强制缔约的规定并不是特别完善。

　　3、强制缔约规则的适用

　　为了说明上述问题，笔者拟举两个实例来加以辅助说明。

 

　　笔者曾审理过一件供水纠纷案，被告某市自来水公司自1984年起即为原告某水利水电学校供水，因学校在山上，地理位置特殊，故供水管道是专用的。1985年自来水公司又从给学校专用供水的管道上中途取支管道给某电台中转站供水，学校对此并不知情，每年依专用管道显示的用水量计交水费，而自来水公司收取水费后，又向中转站重复收取水费。1999年学校得知真实情况后，即向自来水公司协商补偿，遭拒绝后起诉。在对现场进行勘验固定证据后，调解阶段，自来水公司提出：公司今后不给学校供水，或即便供水也不能保证水质，夏天是用水高峰不能保证有足够的水可供。如果依合同自由原则，自来水公司可以选择与谁订立合同及合同内容，但在这个案例里，合同自由显然应受到强制缔约规则的限制。

　　而在另一起人身损害赔偿纠纷案件中，原告甲去被告乙修鞋摊上修鞋，乙正在下象棋，对甲修鞋的要求不予理会，告知其去别处去修，甲认为乙是修鞋的，对其修鞋的要求必须答应。双方发生争吵，甲即掀翻乙的棋盘，揪住乙让其修理，结果引发打斗，甲头部受伤。甲在这里不自觉的适用了强制缔约规则，认为乙必须承诺自己的修鞋要约，是强制缔约规则的滥用。

　　通过以上案例及相关原则的分析，我们不难看出，强制缔约一般较多地适用于社会公用领域，又因其本身的强制性，故其具有一定的公法特点。在适用上：①强制缔约一般发生在社会公用事业领域；②承诺方在一定时空概念下，具有独占或垄断的强势地位；③承诺方不得利用合同自由任意变更相对人，非因法律规定、不可抗力、情事变更等不得随意变更合同内容或交易习惯：④要约方的要约应是通常、合理的要求，不得利用承诺方的承诺义务，提出过高、不合理的要求。

　　对强制缔约规则的适用必须慎重，不可滥用。如在上述人身损害赔偿纠纷案件中，乙并非处于强势地位，其行为无碍于公平、诚实信用、社会公共利益原则，只是个体的道德修养问题。在市场经济的前提下，强制缔约规则的适用范围即其外延一般不可推及到社会公用事：业外的其他一般领域，在其他一般领域和个体（自然人）之间的合同，仍应遵循合同自由原则。