对中国外商投资企业法若干问题的思考

  发布时间：2009/12/10 23:06:41 点击数：

导读:随着中国加入WTO，为了使中国能遵从WTO下的国际法律义务，中国方面已经对我国现行的法律规定作了全面的修改和废止。但是，在外资企业法方面，仍然存在不适应我国经济发展的若干法律问题，本文试从中国司法的现状分析我…

随着中国加入WTO，为了使中国能遵从WTO下的国际法律义务，中国方面已经对我国现行的法律规定作了全面的修改和废止。但是，在外资企业法方面，仍然存在不适应我国经济发展的若干法律问题，本文试从中国司法的现状分析我国外资企业法存在的若干法律问题并提出解决的办法。
　　 一、投资主体方面的问题
　　 首先，外国投资者的主体资格的认定，我国现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》的规定，外国投资者是外国的公司、企业、经济组织和个人。根据国际私法的规定，涉及对身份的认定适用属人法。从我国现行法律规定来看，来中国从事投资活动的外国投资者，因合同都要经过政府机关批准才生效，审批的过程是否也包括对外国投资者资格的审查，我国现行法并未明确规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的第七条规定，中国的审批机构只是审查中外合营各方共同提交的：（一）设立合营企业的申请书；（二）合营企业各方共同编制的可行性研究报告；（三）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；（四）由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；（五）审批机构规定的其他文件。上述文件中，并未明确规定外国投资者的身份证明材料，可见中国的审批机关没有审查外国投资者是否具有投资主体资格的法定义务。而在实践中外方投资者利用外资欺诈的案例已屡见不鲜。但由于外国投资者的履约能力与一般民事主体的活动不一样，因此了解外商的资信就显得非常重要。外方投资者作为合格的投资者应具备与其投资相应的资金、技术管理能力等条件，既然我国法律没有规定政府部门对外方投资者的资格审查，那么对外方投资者的资信调查就应由中方合营者自己负责。中方投资者可以通过银行、外国特定机构去了解外国投资者的资信和法定资格。
　　 其次，判断外商的标准，我国外商投资企业法规定的是以投资人的国籍为唯一标准。如果按这一标准，那么中国公司在外国甚至在香港设立企业再回国投资，这一投资从形式上是完全符合外商标准的，但从实质上是与外资法利用外资的立法目的相悖的。再比如，留学生将其在外国挣得的资本到国内投资，但由于该学生是中国公民，依其国籍该企业就不属于外商投资企业，因而不能享受外商投资企业各种优惠政策，这显然对该留学生是不公平的。相反，那些在国外拿了绿卡的原中国公民用其来源于中国的积蓄在中国投资而成立的企业，因其不再具有中国国籍而被认定为外商投资企业可享受种种优惠，这显然又违反了我国外商投资法利用外资的立法宗旨。综上所述，我国外商投资法以投资人的国籍作为外商的唯一判断标准已不再适合我国投资领域出现的各种情况，为了防止上述问题的出现，堵塞其漏洞，笔者建议我国有关部门将来对外资投资法进行修改时，将以国籍为判断外商的唯一标准的单一标准改为复合标准即以国籍标准为主、以资本控制为辅的复合标准。
　　 最后，中方投资者的主体资格。现行法律规定，作为中方投资者的是中国的公司、企业和其他组织。中方投资主体资格中将自然人排除在外，法律之所以作出如此规定，主要原因是当时立法之时我国国民收入不高，自然人拥有的合法财产非常有限，出于对债权人利益的保护这个角度出发，加上我国制定《中外合资经营企业法》、《中外合作企业法》是在改革开放之初，当时的传统的计划经济体制完全以国有企业为主，自然人没有参与经济活动的空间。然而，在市场经济条件下，市场主体的多元化，公民个人的经济地位有了较大幅度的提高，在全国已经出现了很多有经济实力的私人投资者，如果仍按照现行外商投资企业法的规定，这些人是不能成为中外合资、合作企业的中方投资者的，其投资的形式只能是先组建公司、企业或者其他组织，再以公司、企业及其他组织的形式同外商合资或合作，这显然对中方投资者的投资积极性产生消极影响，也和市场经济发展不相适应。
　　 二、资本制度方面的问题
　　 我国法律规定外国投资企业的投资方可以在公司设立后一次或分期缴纳所认缴的出资，如《中外合资经营各方出资的若干规定》规定，一次缴清的应在营业执照签发之日起6个月内缴清。而对分期缴纳的，仅对第一期出资的数额及期限作了规定：合营各方的第一期出资，不得低于各方认缴的出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。这一资本制度显然与我国《公司法》中以股东实际缴纳的资本数额作为确定公司注册资本依据的法定资本制度有较大不同，而类似英美法系国家所采取的授权资本制度，从而形成了我国两种资本制度并轨的局面。我国外商投资企业立法采取相对灵活的授权制度主要是基于在我国改革开放时期，为大规模引进外资的需要。但双轨制资本制度的并行，造成了我国公司资本制度的不统一，和法律适用上的混乱，也导致了市场主体之间的不公平竞争。同时，由于我饿国授权资本制度缺乏有效的金融监管机制，从而对外资企业的设立缺乏必要的监督和约束，不利于防止公司设立中的欺诈和投机行为，不利于保障债权人的利益及交易的安全。建议将外国投资企业的授权资本制度改成法定资本制，使外商投资企业法和我国公司法对资本制度分别规定的资本授权制及法定资本制的双轨制的局面变成统一的法定资本制，以消除不利于内外资企业在设立中的公平竞争的消极因素，防止在企业设立中外方的欺诈与投机相行为的发生。
　　 三、出资方面的问题
　　 （一）出资方式
　　 按照现行外商投资企业法的规定，可以作为中外投资者投资的出资方式有：货币、实物、土地使用权和技术。
　　 外方作为出资的货币，可以是外方投资者的自有资金，也可以是外方通过合法渠道筹措的资金。但外方以其借入的资金作为出资的，中方投资者和内资企业不能充当该借入资金的担保人，否则，外方投资者在我国投资的风险将全部转嫁给我方投资方及内资企业，这显然违背谁投资谁承担投资风险的基本原则。同时作为外方投资者投资的资金必须是外币，如以人民币投资应是以外商在中国境内取得的利润再投资为前提。但是，在实践中外方投资者如以人民币投资，则此项投资如定性，即是一项瑕疵投资但投资本身有效，还是此项投资根本就不具有法律效力，这在司法实践中具有争议，实际上目前争议多年至今仍未得到解决的“嘉利来大坑”一案就是典型。1994年9月19日，作为北京市一位领导在美国招商的成果，北京二商集团作为甲方，北京二奥集团下属的北京恒业公司作为乙方（纠纷产生后将股份转售二商），香港嘉利来和佛山汇同作为共同丙方签署了一份《北京嘉利来置业有限公司合同》随后负责办理手续的北京恒业公司就《置业合同》请北京外经贸委一位官员预审。这位官员当时指出：作为国内企业的佛山汇通公司和香港嘉利来不能作为共同丙方；同时，《置业合同》约定的投资总额为1.8亿美元，超出了北京市外经贸委3000万美元的审批权限，并且用钢笔在合同上进行了修改。于是在《置业合同》项下，香港嘉利来和佛山汇通公司签订了一份《补充协议》，《协议》由香港嘉利来作为单独丙方，代表佛山汇通，佛山汇通退出了合作合同。同时，恒业公司也在北京市工商局对合同进行预审，北京市工商局指出，作为房地产开发企业的北京嘉利来不能称为“置业公司”，同时，《置业合同》没有对注资时间做出约定。因此，合作公司三方又再次签订了《北京嘉利来房地产有限公司合同》。时间追溯到1994年9月19日，并且，这份合同在工商局备案。1994年9月，北京市外经贸委批准了以北京二商集团有限责任公司和香港嘉利来国际集团有限公司为主要股东的中外合作企业北京嘉利来房地产有限公司成立，筹备建设嘉利来市贸中心。工商部门也办理了相应手续。在公司筹备过程中通过佛山汇通投资了人民币6000万元，后在约定的出资时间因公司资金紧缺没有按约足额出资。而规划中的嘉利来世贸中心位于朝阳区新源里，2000年北京地价升值现市价超过十亿元人民币。但由于外方投资未到位，工程在开挖20米基建完成后，因为资金问题陷入停顿。
　　 2001年9月27日，原北京市外经贸委发出《关于北京嘉利来房地产有限公司更换合作方的批复》（627号批复），将香港嘉利来公司在北京嘉利来房地产有限公司中投资形成的股权给了香港美邦公司。当年10月，香港嘉利来公司向原国家外经贸部提起行政复议申请，要求依法撤销627号批复。
　　 2002年7 月2日，原国家外经贸部做出外经贸法函（2002）67号行政复议决定，认为“嘉利来属于履约有瑕疵，但不至丧失股东身份”，撤销原北京外经贸委627号批复。12天后，北京二商集团向北京市第二中级人民法院提起对国家商务部的行政诉讼，要求撤销原国家外经贸部做出的行政复议决定。2003年12月，北京市第二中级人民法院对北京二商集团告国家商务部的行政诉讼案作出一审判决，判决撤销原国家外经贸部做出的行政复议决定。2004年1月，国家商务部和嘉利来公司均不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。
2001年11月27日，北京市二商集团向中国国际贸易仲裁委员会提出了仲裁申请，要求终止与嘉利来的合同，承担违约责任人民币8238万元，并承担仲裁费用。2003年中国国际贸易委员会裁定终止北京市二商集团和嘉利来的合同，并要求嘉利来赔偿二商集团1600余万元。
2004年9月，嘉利来向北京市二中院提出申请，请求法院撤销该裁定。2005年2月28日，北京市二中院驳回了嘉利来的撤销申请。此案至今仍未结案，且成为这次两会期间被香港代表质询的事项之一。这就是目前争议极大但仍未得到最后定认的“嘉利来大坑”。
　　 在这个案例里，嘉利来公司以人民币出资是不是有效出资？按照现行外商投资企业法的相关规定外方投资者应以外币出资，至于以人民币出资是否无效则无明文规定，但按照民法原理，法律未明文禁止的行为不当然认定为违法，也就是说，香港嘉利来公司以人民币投资的行为，应认定为合法有效的出资。
　　 土地使用权。在中外合作情况下，原外商投资企业法规定，中方可以场地使用权作为合作条件。那么场地使用权是不是就是现在法律意义上的土地使用权？这一问题如不澄清，很容易引起中外双方合作者的分歧和纠纷。例如，某港商与我国内地某村合作，该村以一座房子的场地使用权作为合作条件，港商投资600万元将该房屋改成娱乐城。后该房所在地土地升值，村里拒绝将房屋的土地使用权过户给合作企业，双方引起争议。港商主张当初之所以愿意和该村合作就是看好村里所处的地理位置，预测该地的土地会升值。而中方则主张村里是以房屋场地使用权作为合作条件，而不是以土地使用权投资。此案发生上世纪90年代，但中外双方订立合作合同则是上世纪80年代，尽管案件发生时我国土地法已出台，根据法律规定，地随房走，房随地走，土地使用权与其上的房屋不可分离。但在土地法颁布之前，没有法律规定土地使用权与房屋不可分离，因而，在土地法生效之前，中方以场地使用权出资的应视为以场地使用费出资，而在土地法生效之后中外双方在合作合同中约定的场地使用权则应认定为土地使用权。这样处理才符合我国的具体国情，也更能保护当事人的合法权利。
　　 可以作为出资的，按新公司法的规定，为其他可转让的财产，但我国外商投资企业法对此没有规定，新公司法对此也没有明确列举。中外双边投资协定以资产为基础（asset-based definition）采取列举的方法规定了可作为投资的财产权：债权和股权。作为投资的债权应具备一定条件，即此债权是可以确定化的；债权是可以自由流通的。而作为投资的股权则相对要复杂得多。股权除了应具备上述债权的条件之外，还要能在以股权投资之时确定股权的货币价值。股权不等同于股东投入公司、企业的货币、实物或知识产权，它实质上是股东在某一特定时段对公司剩余财产的索取权（residual claim），因此，以股权投资必须对投资时股东对公司的剩余财产进行评估。
我国外商投资企业法对是否可以以劳务出资没有规定，新公司法对此也没规定。我国现行法里只有《中华人民共和国合伙企业法》规定了合伙人可以劳务出资。我个人认为劳务可以作为出资方式，我们一贯重视货币资本的投资，忽视人力资本，而人力资本具有非常巨大的潜力。我们知道人力资本不能压榨，只能激励，否则，雇员消极怠工，对企业的消极作用就非常大。相反，如果采取激励机制，那情况就会截然不同，要知道人的创造力是无限的。我国IT行业大都采取劳务出资的方式，公司给公司职工一定的股份，以极大地调动职工的积极性。
　　 （二）缴资的责任
　　 在外商投资企业中，中外双方资本的交付是一个非常重要的问题。我国外经部有关条例规定外投资方按合同约定的出资未缴清、未缴付视为放弃，守约方可以寻找新的合作伙伴。在实践中应该区别未缴清和未缴付，对出资的未交付和未缴清分别处理，这样才能保护出资人的财产权利，防止和减少外商投资实践中的投资纠纷。在外商投资企业中，如一方根本未按合同约定缴付出资，则守约方可按外经贸部颁布的条例规定，去寻找新的合作伙伴，未缴付出资的一方视为违反中外双方订立的合同约定，按合同约定应承担相应的违约责任，如果因此给守约方造成损失，还应赔偿守约方的经济损失，同时应确认违约方不具有股东地位。而一方未按合同约定缴清出资，意味着该投资方曾经出资，只是其出资数量没有达到合同约定的数额，那么，对其已经出资的部分，应该承认，也就是说，该投资方可以按其出资数额享有股东权利。其以缴付的那一部分股权稀释到新的合伙人的股份中。上文提到的“嘉利来大坑”一案中，当事人港商嘉利来公司就主张其已经出资，只是出资有瑕疵，有关部门不能无视其已出资的事实而完全否认其应有的股东权利。如果当初北京市外经贸委确认港商嘉利来的股东地位，那么这个案子的矛盾就可能迎刃而解。
　　 四、外资的税收优惠措施问题
　　 近年来，我国理论界对是否取消外资的税收优惠措施争议非常激烈。反对取消的理由主要是担心一旦取消外资对的税收优惠措施将导致外商大规模地撤资，影响我国国民经济的建设。赞成取消的原因主要是中国加入WTO之后外资进入后中国内资企业的竞争环境恶化了，不公平了。笔者赞成取消对外资的税收优惠措施，主要是因为，对外资投资的税收优惠会降低享受该优惠的外国投资企业生产的产品的成本，提高产品竞争力，使其在国际竞争中取得优势，这实际上是对产品予以补贴，从而形成对其他国家同类产品出口的限制和扭曲，违反国际贸易的国民待遇义务。另一方面，由于外商投资企业实质上是中国企业，对外商的税收优惠转变为对此类“中国企业”的优惠，这种“超国民待遇”使外商投资企业与我国内资企业在税收环境方面的地位极不平等，尤其在中国加入WTO以后，这种不公平的待遇显得尤为突出，此种待遇如不取消，势必进一步恶化内资企业的市场竞争环境，严重违反市场经济体制的基本要求。