国际承包工程中的合同管理工作

  发布时间：2009/12/13 14:59:44 点击数：

导读:　　工程承包合同制在西方已经推行了一百多年，在我国则是近二十年的事。此前，国内的工程项目均在计划经济体制的基建程序下运行；概算原则控制、变更洽商“秋后算帐”，预算超概算、决算超预算；拖期司空见…

　　工程承包合同制在西方已经推行了一百多年，在我国则是近二十年的事。此前，国内的工程项目均在计划经济体制的基建程序下运行；概算原则控制、变更洽商“秋后算帐”，预算超概算、决算超预算；拖期司空见惯，纠纷行政解决。这种方式客观上放任了管理上的松懈，加大了各方的成本，也给国家造成了巨大的浪费。但在相对成熟的承包合同体制下，投资基本得到控制，工期较有保障，各方均在合同约束下不得不加强管理，承包商尤其竭力地控制成本以扩大盈利，工程的风险由各方比较合理地分担。

　　在参加国际承包工程的初期，我们比较关注和学习国外的施工组织、先进技术、工艺、标准系统等。随着项目经验的积累、业务的扩展、语言问题的不断解决和管理层次的提高，我们逐渐认识到：中国公司具有实施几乎任何大项目的实力，有些工程的组织和质量都很出色，但亏损和效益低比较普遍。中国公司在对外承包工程或国内的外资工程中大都负担了较多的风险，牺牲或影响了可能的效益，客观上也影响了国家的利益。

　　土木工程的风险是不可避免的。但应由合同双方合理地分担，这个分担的准绳和保障就是合同。在国际承包界已经形成了以法律合同观念为基础的日常管理制度和专业人员构成的成熟的合同管理体系。由于以往计划经济体制的习惯影响和语言能力、法律合同知识和实践经验和技巧不足的局限，中国公司在合同管理（包括计量计价和索赔）方面与国际市场的差距比在技术、工艺、组织和标准等方面要大，合同管理工作是中国承包商实施国际工程管理环节中最薄弱的一环。

　　有一个项目的英籍监理组长在其向业主递交的《竣工报告》中写道：中国承包商似乎给当地市场带来了一股新鲜空气，他们只关心工程本身，缺乏合同、工程法知识，合同观念淡漠，可能附加成本巨大，但又不进行有力的索赔，同时确定具有实施任何一个项目的财力和实力，这对于业主确实是极佳的选择。

　　下面结合笔者的理论学习和工作中的实践体会，谈谈国际承包工程合同管理几个重要方面的工作内容和工作原则：

　　一、精确界定合同工作范围和计量计价

　　在西亚一个公路项目，业主和监理工程师以工地指令迫使我承包公司加修8.5km，四车道22m宽的公路，当时项目组没有仔细研究，更没有坚决反驳，工作内容大大超出了原合同范围，造成了巨大损失。

　　我们的项目管理者通常缺乏对合同规定的工作范围的认真研究，忽视附加工作和额外工作的本质区别。有些人甚至习惯性地认为业主和监理下达指令的工作不能不执行。实际上对于额外工作，承包商并没有义务一定执行，而需要重新协商、定价、并可以坚持重新签约；对于附加工作，也应区别几种不同情况，判定是属于合同清单已列的工作，还是合同清单未列出但又在合同范围内的。对于后者，应该定新的单价，核定新单价时，根据不同情况又有多条原则，这些原则在FIDIC或I……C.E及其它标准合同中通常都有比较明确的规定。附加工作和额外工作的区分在于判定该工作是否为原合同所必要的，没有这部分工作，原合同范围内的工程是否可以发挥预期的作用。

　　还有一个项目，在竣工后又接受了一项变更令，在已完工的公路项目一端改造26km路面，而且使用原项目的单价。很显然这是一项额外工作，没有它，原项目已可以发挥预期作用。而且这种追加又不是利润丰厚使承包商志在必得的，这种变更令没有执行的必要。况且，根据合同解释原则，在养护期开始后，工程师已无权下达变更令。

　　在精确划定工作性质后，应周密地进行计量计价工作。这当中要谙熟合同规定的各种计量计价规则并灵活运用。

　　一是，要将所有工作完整地计量，这里应注意国内、外不同标准、体系计量计价原则的差别；

　　二是，注意边缘问题、变更问题，尽管多结算。如：有的合同计价规定本身有不严密之处，与施工实际环节有出入，有些工序未包含在工作描述中（或者由变更令VO引起新增的），这部分工作就应该单独计量，甚至调整新的单价。有的承包商对计价规则和清单描述理解不清或经验不足，投标时说不准，项目进行中还拿不准某一项工作与清单中的哪一项对应。这样出现结算额大大低于合同额的情况就不足为怪了，当然，如果低到一定比例，根据合同还可以调价，那是另一种情况。

　　对已完工作的计量结果要及时计入月帐单，特别是对变更的工作内容。有些私人业主就是以拖延对变更的计量来降低对承包商的同期付款额。计量计价工作还应包括：合同规定的对单价和总价的调整；由于附加工作、延长工期及不利的现场条件造成的附加成本；合同规定的人工、材料涨价补偿；后续立法造成的附加成本等。计量计价是一项专职的专门工作，如在英联邦地区及香港等地称Quantity Surveying，简称Q.S.，有专门的学会，在大学有相应的系和专业，与我们传统的预算、统计概念有较大差异，在这项工作上的差距直接影响到项目的效益。

　　二、工程变更的索赔

　　一项大的土木工程总要有变更，因此也总是存在着索赔的可能。在国际承包工程中经常遇到业主和监理工程师硬将事实上的变更工作挤入原工程清单中旧科目和单价的情况，或是只发出口头指令，却不以书面确认，使承包商蒙受损失。在这种情况下我们应该目光敏锐、及时发现，据理力争，及时书面确认变更令，确认计价方案。只要是监理工程师指示的施工方法、次序或质量要求、标准的改变，即便没有变更令，根据合同解释原则，也可以视为可推的变更令。我们在工地大量要处理的是工程变更，我们经常在项目结束发现亏损后一揽子提出的索赔，其内容有很多是应在发生当时以工程变更处理的。即便是总价合同，有时也允许计量设计变更并随之调价。如果盲目扩大索赔的范围，反而会使问题复杂化。

　　有一种特殊情况值得特别注意：一般合同均规定当有效合同价增加或减少一定比例（FIDIC第四版为15%）时，合同总价可以相应调整。但有的项目因工程变更工程量减少，最后总价本应达到合同规定的范围而得到补偿，工程师和业主故意以变更令V.O.，增加一些工程，并诱以优惠的单价使承包商就范。而这部分工作累计入计量结果后，承包商就失去了获得巨额补偿的机会。识破诸如此类的手段并拿出有效的对策，这也是合同管理工作的任务之一。

　　索赔是对附加成本的追索，应在干扰、延误、变更、违约或勘察特殊事件造成损失时，及时发出通知，并严格地纳入月计量结算的轨道，违反合同中的程序规定可能会导致丧失权力或大打折扣。索赔是当今国际承包商保持生存的必需手段，是日常管理行为。索赔不是伤面子、碍面子的事；不索赔或做不好索赔倒真会被对方轻视。秋后算帐的索赔通常陷入被动。曾有个项目在初验后，提交了一揽子索赔，由于领导更替、调动和重视不够，一直拖到业主与银行贷款协议的最后期限将至，谈判地位很差，只得忍痛割舍许多本年很有希望的科目。

　　完整的同期记录、及时按合同要求发出通知是索赔成功的重要前提。

　　三、延长工期的罚款

　　有一些兄弟公司曾被巨额罚款，但仍有不少人缺乏严格的工期观念，不在乎进度落后于计划，更在乎造成延期要求的事件（非承包商方面的原因）发生时，及时整理和提出延期要求，而是到将要罚款的时日才着手开始申请；总以为只要心里有数，知道不是由于自己原因造成的就一厢情愿地认为会平安无事。

 

　　一般的恶劣天气不能构成延期的理由，非承包商自身造成的延误才可能被批准延期。这当中又分为可原谅但不获赔偿的和可原谅又可获赔偿的延期。所以，延期不只是免除罚款，还是经济补偿的来源之一，有时还可能成为调整单价的理由。工期延长也是常规索赔的目标之一。延期要求也是随事件发生一次一次提出来的，也不应该一揽子“秋后算帐”。

　　如果工程由于业主或工程师的原因拖了期，而业主又要求在原定工期内完工，承包商为此投入了新的超过投标预算量的资源，这就会构成加速索赔的动因，如果没有严密的论证和祥实及时的资料、同期记录、申请文件及批准等，就常常加了速而得不到赔偿，替业主承担了他应承担的风险。值得一提的是，承包商在投标时应正式提交预计的资源投入和生产效率等资料并得到确认，为日后对比、索赔埋下伏笔。

　　四、现场自然条件及其变化

　　一承包公司在打桩时遇一岩层，项目组绞尽脑汁，变换多种方法，旷日持久，最后终于自己加工设备把桩压了下去。而由此产生的延误，采取附加措施动用的人工、材料、设备及勘察损失就都被默默地“消化”了。经事后考察，原标书提供的勘探资料上标明这一深度应为粘土层。土木工程中不利的现场条件和条件的改变很常见，但这种风险应被合理的分担。业主通常会在合同中写入免责条款（如现场确认书中的描述等）或把勘探地质材料报告作为非正式文件。但这并不能真正将风险转移给承包商，从法律上说尤其如此。尽管咨询工程师一般都要“捍卫”原地质报告以维护其声誉，说这种条件承包商应合理地预见到，这确实会给承包商带来一定困难。只要承包商认真进行了现场考察，周密地估计、预测现场条件达到合理的程度，在极不利条件出现或原文件所述有重大改变时证明：这属于与图纸和勘探资料之中所描述的条件有本质不同的现场条件；或合同中未做描述，但即便有经验的承包商也无法合理地预料，由此产生的工期延误和附加成本就要由业主负担。

　　在这类情况出现时，如不及时谈判、确定、并提出工期成本索赔要求，将是合同管理工作的失误。

　　五、加强合同管理措施，抑制不公正行为

　　中国承包商是公认的“鸽派”，这与合同观念薄弱，合同管理水平低有很大关系。一些监理工程师或业主行为不公正，若不遇抵抗，则变本加厉。有的业主将额外工作借监理之口下达给承包商去完成而不想付款；有的咨询工程师故意不下书面指令使工作完成后查无对证。而我方由于合同管理不成熟，经常出现档案不全，往来函件、帐单无签收、无登记，现场工作无同期记录及签认等情况，被人钻了空子，吃了亏还说不出来。

　　有人认为国际工程标准合同看起来上下左右都有限制承包商的，其实这有失偏颇。因为标准合同即使有偏袒一方的倾向，也总是约束双方的。承包商与业主的地位都是客观的，关键看自己如何利用合同赋予的权力。比如说，合同规定由监理工程师负责核批结算帐单，然后由业主付款。业主、监理的地位固然优越，但若业主未能在规定时间内付款；或监理工程师在帐单签收后规定的期限内未核批，那就是违约。承包商尽可以理直气壮地指出，并索赔延期付款的利息，严重的还有权停工、要求仲裁或提出终止合同等。

　　从合同上说，承包商必须执行工程师在合同范围内的所有指令；但同时，他可以不执行超出工程师授权范围的指令。对于合同范围内的指令，他也有提出计量计价要求的权力，尤其是对工程变更。如果工程师无视合同规定的计量计价程序，不经与承包商商议而诸事自己说了算或对变更不予计量，又属于违约行为。

　　有的工程师习惯发口头指令而不予计量，承包商可以即以书面确认并申请计量计价，按合同规定（FIDIC和I .C.E都是这样）如工程师不书面否认，在规定日期后（七日、十四日等）届时生效，如此办理，上述行为自然收敛。

　　有的工程师为避免附加成本，保持预算不突破，当工程情况变化需要采取附加措施时不明确下指令，而是建议承包商如此这般。如果这种情况不是有经验的承包商可能合理预见到的而附加措施又是执行合同所必需的，根据法律原则解释合同的默示条款（Implied Term），工程师必须及时做出指示，否则又是违约，可以索赔。

　　经验表明，外国咨询工程师并非个个是合同高手，有些甚至在本专业也不是高手；有人还带有种族歧视等阴暗心里。只要我们以合同为依据，以法律为准绳，有理、有利、有节地坚持合管理，是可以抑制那些不公正行为，使工程风险合理分担，使项目正常实施的。

　　六、停工、仲裁和终止合同

　　在国际承包工程实施过程中，由于客观的原因或合同某一方原因导致暂停施工的情况并不罕见，严重的可能导致终止合同。

　　暂停可能是由业主或其授权工程师指令的，也可能是由于特别紧急状况所迫。还有一种情况是承包商提出的。

　　这在FIDIC第三版及以前版本和I .C.E第五版及以前诸版都是没有的。FIDIC第四版69.4条规定当业主不按规定期限支付工程款而使承包商财源枯竭，无法继续施工时，承包商可主动提出暂停施工或放慢施工进度。

　　尽管在国际工程实践中，承包商提出暂停施工的权力有限，但我个人认为应充分利用这个权力以摆脱被动局面。例如：有一个项目，业主财政紧张，在支付上严重违约又无力改变，我承包公司举棋不定，勉强垫资支撑近一年，最后还是提出了暂停，而这个项目二年后才复工。回头来看，长期垫资还不如及时停工。

　　在业主违约的情况，果断暂停或以终止合同相威胁，对中国公司特别重要（终止的具体提法和策略应听取律师或专家的意见）。因为对于信誉本身就不太好的业主，“绥靖”可能导致更加被动。

　　仲裁通常不被认为是好的纠纷解决途径，但如果明知胜算较大，而且金额巨大，却无处讲理，另无他路，也该尝试。在发展中国家，“工程师”通常被指定为业主的某一官员，而且监理工程师在合同中的身份只是“工程师代表”。这样，在合同管理实践中，我们应充分利用工程师的争议调解权，还可以通过业主来制约监理工程师的某些不公正行为。

　　正式仲裁前一般会先进行调解，有的国家和地区还有专门的调解机构。找一个中间机构来调解，如土木工程师协会等，出于声誉等各方面因素，一般会比较公正，也经济得多。这时，聘请法律顾问、请著名律师出书面意见，引用所在国诉讼和仲裁安全，及时提到的仲裁威胁都是有效的手段。在这些综合措施下，一般显失公平的业主或工程师就开始退让了。

　　另外仲裁或调解也并非一定要对整个合同，而可以就某一项索赔或某一个问题，如不可预见的不良现场条件的判定等。

　　总之，为了比较公正、合理地解决合同纠纷，应利用各种可以利用的方式和手段。绥靖的代价往往是利益。

 

　　仲裁的裁定是否可在所在国依法生效，也是我们采取行动前必须研究的重要法律问题。

　　加强和提高合同管理水平对于提高项目经营管理水平和国际承包工程项目的效益，都有重要作用。合同管理与其它工程管理环节丝丝相扣、互相影响。有些索赔提不出来，是因为成本核算精度不够；没有实施网络计划管理，许多延误就无法证明等。改进和加强合同管理工作是中国承包公司共同面临的问题。

　　七、如何改进合同管理工作

　　第一，普及和加强法律观念、合同意识。

　　凡事从合同规定的责权利出发去考虑，项目负责人应时时牢记合同管理贯穿项目始终的原则，即便是做具体工作的工程师也应把技术问题与合同条款联系起来考虑，以技术方案在合同上的影响经济效益作为评价可行性的重要指标。比如打桩遇到不良地质情况，应在准备技术方案的同时，分析是否已超出了合同规定的情况；是否需动用超出预定方案的资源已并应告知合同管理人员，看是否属于业主应偿付的情况。

　　项目组碰到天灾人祸或其它特殊情况，应同时想到保险公司是否应赔偿，业主应负什么责任。在着手处理时及时做好记录并按时按既定方式向有关部门通知并提供有关的资料表格。其中某一步骤的不完整或不合理规定都可能影响风险的分担和承包商全部权利的实现。

　　合同和法律观念还涉及到签收发文、分类档案系统、同期工作记录和签认、书面证据和及时确认口头指令等等。这当中应避免可能由于因袭老经验和按习惯做法而忽视合同法律原则的情况。比如：不少人认为工程承包合同是协议签字后才生效的，但实际上按照合同法的原则，一个报盘（要约）被无条件接受（即承诺）时，合同就约束双方了。也说是说，从收到中标通知书起投标人就成为合同中的“承包人”了。从这个时刻起，业主有什么行为违背合同精神，就可以视为“违约”了。

　　第二，设置专人或组负责合同管理。编制有关规程、手册，使合同管理程序化、制度化。

　　在国际上，合同管理知识是项目管理人员的必备知识，并没有负责计量的Q.S专门归口管理。这种人学过工程，还学过法律，有合同管理的专门知识和经验，对合同的理解、解释、执行、纠纷等决策都要听取他们的意见。这些人利用已成熟的制度有效地进行合同管理，保证了对合同正确理解、对已完工程的正确计量，对额外工作的准确判断和对额外成本的索偿。大的问题出现时，再聘请合同专家和律师加盟。

　　适当雇佣专业的合同管理和索赔公司也是应该考虑和比选的方案和选择，在许多情况下不是值得的：从学习、借鉴、提高的角度来说，尤其如此。

　　针对我国公司合同管理普遍偏弱的情况，建议多进行一些普及和研讨活动，特别是由有关专家编写出可操作的规程、手册等，再在实践中不断丰富、完善。同时，应争取设专人或小组专职或侧重合同管理，从合同角度影响和参与决策。项目签约、开工、接受变更令、停工、复工、纠纷都应尽量征求专门人员的合同管理意见，以避免项目在合同管理上失控。

　　合同原文一般看起来冗长、繁琐，译文更是费解，但这是执行项目的“法则”，非详细考究不可。事实上真正用的时候，常常会发现它并不够详细、不名周全。如果能参与国外的做法编写一些简明表格、规程等，会有助于项目管理人员在进行合同管理时参考、执行。

　　我国的国际承包工程事业虽然起步较晚，但伴随着改革开放的进程，发展迅猛。已有多家中国承包公司列入美国ENR工程新闻杂志“世界最大的250家承包商”的排行榜，开始在国际承包界崭露头角。但仍应看到，中国承包公司在合同管理工作上与国际市场的差距客观上起到了限制和阻碍承包事业发展的消极作用，也大大影响了整体经济效益。这与国内工程建设项目的管理体制、管理水平的现状和发展是密切相关的。我国的国际承包工程企业应积极培养合同管理的外向型人才，开展对合同管理的理论和实践的研究；不断汲取、引进国外先进的体制和做法，不断提高合同管理和项目管理水平。这样，不仅能加快我国承包工程事业的发展，对于带动国内工程市场的发育、项目管理体制的健全和项目管理水平的提高，从而为国家创造更好的经济效益，也会起到积极的促进作用.