处理人身损害赔偿案件的一些细节问题

  发布时间：2009/12/13 22:07:28 点击数：

导读:一、受害人致残的，被扶养人生活费由谁主张？司法实践中，对受害人致残的人身损害赔偿案件，如果存在被扶养人，多是以受害人作为原告主张包括被扶养人生活费在内的各项损失，这似乎已成为定论，以至笔者代理一起该类…

一、受害人致残的，被扶养人生活费由谁主张？
    司法实践中，对受害人致残的人身损害赔偿案件，如果存在被扶养人，多是以受害人作为原告主张包括被扶养人生活费在内的各项损失，这似乎已成为定论，以至笔者代理一起该类案件，在起诉书中将被扶养人列为原告时被某县法院立案庭法官斥为“不懂法”。但仔细考虑，被扶养人生活费是否应由被害人主张、被扶养人本人能否主张被扶养人生活费还是值得研究的问题。事实上被扶养人生活费的权利人应为被扶养人本人而不是承担扶养义务的受害人。受害人致残，其收入减损，导致被受害人扶养的人的利益受损，此时被受害人扶养的人也成为受害人，并可就该事实向赔偿义务人主张减损的生活费，从这个意义上说，受害人致残的人身损害案件中，被扶养人生活费一项的权利人应为被扶养人，至少被扶养人本人是可以作为原告起诉的。

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：“本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”《广东省高级人民法院关于处理道路交通事故案件若干具体问题的通知》第四十三条更是明确规定：“死者或残者的法定继承人（表示放弃继承的除外）、被扶养人应全部列为诉讼主体的一方，……”应该说，由被扶养人本人主张被扶养人生活费在受害人致残的案件中是没有障碍的，而前述某法官对笔者的训斥依据何在，倒是真正令笔者不解的问题。
    二、伤残鉴定何时做？
    在受害人致残的案件中，受害人的伤残程度需要通过司法鉴定予以确定。司法实践中，受害人受伤后正在治疗时就做伤残鉴定的有之，治疗暂告一段落时做伤残鉴定的有之，治疗全部结束时才做鉴定的亦有之。对治疗尚未结束时所做的伤残鉴定，赔偿义务人常以鉴定时机过早为由提出抗辩。很多法官对司法鉴定书笼统的持一概采信的态度，也有法官对治疗尚未结束时所做的伤残鉴定不予采纳。伤残鉴定何时做，对伤残鉴定结论如何进行司法判断仍是一个不无混乱的问题。
    根据现行法律和司法解释，伤残鉴定首先对应的人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金。从语义分析，“残疾赔偿金”一词强调的是“残”而不是“伤”，受害人受伤之时可能伤情较重，但如果经过治疗痊愈，没有影响人体组织器官的功能，则只有伤而不构成残，此时赔偿义务人只需要赔偿医疗费、误工费、护理费等相关损失而不必赔偿残疾赔偿金等。如果穷尽所有治疗手段仍不能恢复人体组织器官功能，则必然导致残疾，赔偿义务人除了赔偿受害人已经产生的医疗费等损失外，还要对受害人因无法治愈的残疾而产生的损失进行赔偿，即残疾赔偿金等。从公平合理的角度说，对能够治愈或者能够通过治疗有所恢复的损害应首先在现有医疗技术条件下进行治疗，能够治愈并且不影响人体组织器官功能的，无需进行伤残鉴定；对采取了各种医疗手段治疗后仍不能恢复的，才能构成残疾，需要进行伤残等级鉴定，进而产生残疾赔偿金等损失。换言之，伤残等级鉴定原则上应该是在穷尽现有医疗手段后仍不能恢复的情况下才需要做，司法实践中所谓的“三个月”、病情或伤情稳定之说其实都未必适当，容易导致赔偿义务人在赔偿残疾赔偿金的同时还要再赔偿医疗费等等的情况，形成事实上的重复赔偿。
    三、伤残鉴定应适用什么标准？
    我国目前的伤残鉴定存在多个标准，司法实践中使用最多的是道路交通事故受伤人员评定标准、职工工伤与职业病致残等级标准。相比较而言，前者比后者严格，同样的伤残，适用工伤标准所确定的伤残等级通常高于适用道标所能确定的伤残等级，因此，一些当事人为获得较高等级的伤残鉴定结果，要求司法鉴定中心以工伤标准进行伤残鉴定。对非工伤人员适用工伤标准所做的伤残鉴定，法院予以采纳和不采纳的情形均存在。有人主张，伤残必然导致劳动能力的下降甚至缺失，对受伤者劳动能力丧失的程度的鉴定应适用相同的标准，以避免司法实践中产生的混乱局面，此说有一定道理。对比道交标准和工伤标准，后者有工伤保险这一社会保险作为其背景，与其对应的赔偿标准规定于《工伤保险条例》中，显然只适用于职工工伤和职业病伤残程度的鉴定，因此工伤标准不能适用于非工伤人员的伤残评定。道交标准虽然冠以道路交通事故之名，但具有广泛适用性，当前应作为非工伤人员伤残评定的统一标准。对非工伤人员适用工伤标准所做的伤残鉴定，法院不应采纳。
    四、误工费的标准怎么定？
    对误工费的计算，最高人民法院的司法解释虽有明确规定，但落实到司法实践中仍是一片混乱。多数当事人常常难以举证证明自己的实际收入状况，于是出现了无论城乡、无论从事何工作甚至无论有无工作都以国有企业上年度职工平均工资标准计算误工费的局面。笔者认为，对误工费的计算应严格遵照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对农民的误工费，有些法官按照上年度农村居民人均纯收入的标准计算，这种做法看似没有问题，但标准过低，与很多农民的实际收入状况也不符，合理性不足。对此，笔者建议参照上年度从事农林牧副渔业职工平均收入计算更为适当。
    五、营养费确定的依据有哪些？
    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”据此，受害人索赔营养费的，应要求医疗机构出具需要加强营养的医嘱。司法实践中，受害人向赔偿义务人索赔营养费，但因没有医疗机构的医嘱而导致未获支持的情况不在少数，应引起注意。
    六、雇佣关系还是劳动关系？
    对与企业未签订劳动合同的职工和个体工商户的雇工在从事本职工作的过程中遭遇人身损害，到底是按雇佣关系处理还是按劳动关系处理，因为涉及到两种不同的赔偿标准，利益各方的争论不绝于耳，不同法院甚至同一法院的做法不一，造成了法律适用的混乱。事实上，对雇佣关系、劳动关系二者的关系理论上也是莫衷一是，但从我国现阶段的立法看，对两种情形应区别对待则是明确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”第六十三条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿……”根据上述规定，凡是应该按照《工伤保险条例》参加工伤保险的人员，其在从事本职工作中遭遇人身损害的，应按照工伤处理，而不能以雇员受害的案由起诉至人民法院，否则《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定将形同虚设。