上海A公司不正当竞争案

　　案由：不正当竞争之虚假宣传

　　上海A公司成立于2005年5月，是一家为各种类化工粉粒体材料提供干燥、输送设备及干燥输送系统的专业厂家。其系由几位满怀创业激情的年轻技术人员共同投资设立，由于行业竞争激烈，第一年的经营状况并不乐观。

　　司先生曾在C公司任技术科副科长，是公司的业务骨干。由于A公司的一些创业人员与司先生是同专业领域的朋友，故司先生在工作之余偶尔会到A公司找好友聊天叙旧。

　　2006年5月8日，C公司几位工作人员闯进A公司厂区，发现时任C公司技术科副科长的司先生亦在A公司厂区内，双方遂发生口角。C公司工作人员指责司先生不顾公司内部规定，私自到同领域企业指导工作。而司先生则表示自己是利用休假时间来看望朋友，并不存在所谓的指导工作。

　　2006年7月20日，C公司以不正当竞争为由将A公司与司先生诉至法院，要求两被告停止不竞争行为，赔偿经济损失13万元人民币。C公司提交了对A公司网站所作的公证书及C公司产品宣传册，指出A公司网页所用产品图片皆来自C公司，而C公司产品宣传册系由司先生利用工作之便提供给A公司，故司先生负有不正当竞争的连带责任。

　　2006年8月30日下午，空气仿佛快要燃烧起来，炙人的热力让人困乏不堪。从法院回到办公室正准备小憩片刻，助理轻轻敲了敲办公室的门，“外面来了两个人，说是被人家告了，想找您谈谈案情”。律师职业的特点之一就是工作时间的不确定性，一旦客户有需求律师应能随时提供优质的法律服务。

　　来者是两个三十出头的中年人，一男一女，后来得知一位是司先生，一位是A公司工作人员刘女士。与大部分来律师事务所找律师的当事人一样，他们愁容满面，眼神中充满焦虑。司先生面容白净，声音低沉，一番自我介绍后便切入正题。“以前我是C公司的技术科副科长，由于工作环境与公司制度方面的原因我于三个月前就辞职了，但现在却莫名其妙地成了被告”。说着便把起诉状副本及原告提交的证据递交给我，我的直觉告诉我这或许又是一起因职工跳槽引发的商业秘密侵权纠纷!近年来，职工跳槽带走原公司商业秘密成为商业秘密诉讼的典型形式，对处理这种案件我积累了不少经验，办起来自然是驾轻就熟。但粗略看了一下诉状与原告提交的证据以后，发现并非是商业秘密纠纷。

　　列错被告整体被动

　　但凡接手一个新案，律师通过阅读案卷后，对案件结果往往会形成一个基本的判断尺度。是否有胜诉的可能性?如果败诉，如何使当事人的损失降至最低?且随着律师办案经验越来越丰富，对案件的判断亦越准确。

　　晚饭后，所里的员工陆续下班回家。华灯初上，霓虹闪烁，繁忙的都市人结束了一天的工作后匆忙赶回家，城市白天的喧嚣在夜色中变成另外一种动感与活力。每每至此，少了白天杂务缠身的我便可开始平静思考，下午新接的案子自然成为此刻思考的重点。A公司是一家由年轻技术人员新创办的机械制造企业，无论是企业规模还是技术力量与同领域的其他企业相比还不具竞争力，创业伊始又碰上官司缠身，且对手是一家实力远远超过自己的日资企业，无论如何，这对他们是一次不小的考验。泡杯茶，拿出原告提交的诉状与证据材料继续研究案情，仔细对比A公司网页所用产品图片与对方产品宣传册所载图片后发现，两者确有部分图片完全相同。下午A公司工作人员刘女士介绍，由于负责网页建设的人员已离开A公司，所用图片的来源亦无法说清。一份网页公证书，一份原告提交的产品宣传册已足以让A公司陷入被动，同时A公司又无法提供证据证明其所用图片有合法来源，我隐约感到要打赢官司比较艰难。分析至此，案件事实已基本清楚，但发现整个案件并未牵涉司先生，对方提交的证据无法说明司先生是否与A公司有共同侵权行为。退一步讲，即使A公司网页所用图片来自C公司产品宣传册，由于产品宣传册为企业对外宣传所用，A公司完全可以通过正当合法的途径取得该宣传册而并无需司先生利用“职务之便”“窃取”获得。显然，仅以司先生曾去过A公司即证明司先生有共同侵权行为是没有说服力的。

　　理论突破确定思路

　　2006年9月18日晚，司先生与A公司刘女士来所商讨案情。与第一次见面相比，司先生与刘女生神色平静了许多，少了当初的焦虑与不安。“陈律师，自从上次跟您谈过案情后，我们轻松了许多，有您这么好的律师相助，相信我们一定能逢凶化吉”刘女士见面后的第一句话让我深感欣慰的同时亦如履薄冰，要知道“巧妇难为无米之炊”，再好的律师也不能随意改变对案件的定性。本案中原告提交的证据基本充分，如以著作权侵权为诉由我亦难有招架之力。但原告的诉讼请求中并未提及停止侵害著作权，而仅是请求被告停止不正当竞争行为(原告未明确不正当竞争之行为类型)。这样的诉因倒是启发了我应该另辟蹊径：经对案卷的研究，原告诉被告之不正当竞争行为应为虚假宣传，那么何为反不正当竞争法意义上的虚假宣传?应如何提供证据以规避反不正当竞争法对于此的规制?“简单谈谈你们公司生产经营状况吧”我对刘女士说，希望能从她的描述中找到对案件有利的信息。“我们公司去年(2005年)6月份刚刚成立，由于规模较小，目前的经营状况并不好，至今还没有盈利”“你们公司是否有自己的厂房，技术力量怎样?其他企业是否有生产相同或类似产品?”我问道。“现在主要还是靠组装配件及‘买进卖出’的贸易形式经营，由于我们公司经营的机械产品并不复杂，所以不需要太强的技术力量，并且市场上生产相同或类似产品的厂家很多，今天我们就带了几家相同或相似的产品宣传册来”，刘女士缓缓道来。我接过刘女士递来的宣传册，仔细翻阅后发现，完全与涉嫌侵权图片一样的产品图片很少，大部分只是类型相同但外观有较大差异的产品图片。经过一晚的仔细对比、深入剖析后，我基本确立了代理思路。

　　反不正当竞争法第九条对虚假宣传的规定是：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，被告并未对所涉产品有如上的虚假描述，且网页中所述“生产”的含义并非仅指“制造”，对配件来料加工为成品亦是“生产”方式之一。而事实上，图片所示产品确实均可经组装而成，且A公司能提供各种配件的买进及成品卖出合同，由此，A公司并不存在虚假宣传。退一步讲，即使A公司所用图片均来自原告，也并不必然导致A公司虚假宣传之不正当竞争行为成立。仔细阅读反不正当竞争法第九条关于虚假宣传的规定会发现，“虚假宣传”前有“引人误解的”作定语限制，对此，当然存在以下解读方法：“不引人误解的虚假宣传”不是反不正当竞争法第九条所规定的虚假宣传。目前，与原告生产相同或类似产品的厂家很多，且无证据表明这些图片产品本身已构成知名商品，故A公司制造、销售、宣传相同或类似产品并不会导致相关消费者混淆。反不正当竞争法关于虚假宣传规定的本质在于防止混淆误认，而判断是否造成混淆误认的基础事实应在于被虚假宣传之商品是否一定程度地知名。另外，目前无证据表明原告对这些图片产品享有外观设计专利权，同时原告亦不能证明这些图片产品系著作权法意义上的作品。即：原告对系争产品无排他性知识产权。故此，A公司即便模仿原告产品亦应无侵权之虞。

　　巧用漏洞轻松取胜

　　本案尽管在理论上尚有可探究之处，但根据我曾代理数起不正当竞争案件的经验看，法院判决A公司不正当竞争行为成立的可能性仍很大。对此，我只能作最坏打算：如A公司不正当竞争行为成立，如何使赔偿数额降至最低?目前关于不正当竞争纠纷的赔偿额度依据是《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》及《反不正当竞争法》第二十条，即：1、受害方的损失金额;2、侵权方的非法获利金额;3、在上述两项无法确定的情况下，由法庭根据案情在5000元至30万元之间自行酌定。第三种赔偿方式称为“法定赔偿”，这样的规定大大增加了法官自由裁量的幅度。另外由于5000元至30万元中间没有关于数额递增的法定条件的具体规定，因此就不可避免地会发生同样的侵权行为，不同的法庭会做出大相径庭的裁决。当然，既然规定了赔偿依据，那么就有可能存在不满足该赔偿依据而无需赔偿的情况。本案中，如果被告能提供有力证据证明原告无损失，且被告无任何盈利，那么第三条法定赔偿将失去“在上述两项无法确定的情况下”的适用前提。实践中，让被告举证证明原告没有因不正当竞争行为遭受损失，基本办不到，故操作性不强。但被告完全可提供证据证明被告没有因不正当竞争行为盈利，如此，可大大影响法官适用“法定赔偿”之心证，以使赔偿额尽可能降低。

　　2006年9月27日，法庭组织双方当事人证据交换。对方代理人是一位同时在日本与中国执业的女律师，五十岁上下，干练的穿着与其留学日本的教育背景倒也相称。根据一般经验，我核对了对方的证据原件。当核对原告产品宣传册原件时，封面上“上海C机械有限公司”几个彩色字体特别显眼，而我脑海中诉状所列原告似乎与“上海C机械有限公司”有出入!遂找出诉状核对，果不其然!诉状所列原告为“C机械制造(上海)有限公司”，而不是“上海C机械有限公司”!向法官提出这一问题后，对方代理人措手不及，显然对方代理人当初也没发现这个问题!“请问原告，‘上海C机械有限公司’与‘C机械制造(上海)有限公司’是否为两个独立法人?”“是”，对方代理人回答得倒也干脆。至此，案情开始朝着对我们非常有利的方向发展。两个独立法人之间，系两个独立法律主体，以他人所享之权利受侵犯而提起诉讼，不符合民事诉讼法关于起诉的相关规定。显然，对方代理人犯了一个决定案件胜负的低级错误。也正因这一致命伤，原告于2006年12月14日以“因需调查证据”为由撤回起诉。