有限责任公司中小股东如何进行股东代表诉讼

  发布时间：2009/2/14 21:42:46 点击数：

导读:A公司是一家港资公司，B公司和C公司是两家内地公司。2005年7月，A、B、C三家公司共同设立了一家中外合资性质的D公司。合资公司合同和章程约定，A公司出资人民币1210万元占55％的股份，B公司和C公司各出资人民币495万元…

A公司是一家港资公司，B公司和C公司是两家内地公司。2005年7月，A、B、C三家公司共同设立了一家中外合资性质的D公司。合资公司合同和章程约定，A公司出资人民币1210万元占55％的股份，B公司和C公司各出资人民币495万元，各占22.5％的股份。2005年12月，三家公司按各自认缴的出资额全部出资到位，并经过了法定机构的验资。因为A公司是大股东，D公司的董事长、法定代表人均由A公司的董事长汤先生出任，并且，D公司前期的设立及经营管理工作也主要由汤先生及A公司委派的其他人员负责。2006年6月， B公司和C公司委派的工作人员开始接手实际经营D公司时发现，汤先生及A公司委派的其他人员在实际控制D公司期间，在没有任何对价的情况下以支付土地款的名义，于2005年12月刚刚验资完毕后从D公司帐户将共计人民币1210万元的现金转移给了E公司和F公司。三家公司为此产生纠纷。

本案是一起公司大股东和高管人员利用实际控制公司便利，抽逃出资，损害公司利益进而损害其他股东权益的纠纷。

对于股东抽逃资本的行为，我国修订后的《公司法》第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”但对于如果公司登记机关责令改正，可该股东没有或没有能力返还抽逃的出资，该股东应当承担什么样的民事法律责任（本文对相关责任人员可能承担的刑事责任不予讨论），其他股东能否请求人民法院判决取消该股东的股份或公司减资重新确定股份比例，《公司法》并没有给予明确规定。

笔者认为，尽管修订后的《公司法》没有对上述情形中抽逃资金股东应当承担的民事法律责任进行明确规定，但《公司法》第152条有关股东代表诉讼的规定事实上已经为上述类似纠纷的解决提供了救济途径。

所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于或拒绝通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司对侵权人提起的诉讼。

公司作为营利性的社团法人，当其利益受到侵害时，公司的法定机关应及时地行使公司的诉权，通过司法救济的途径维护公司的利益。大多数情况下，公司的法定机关能积极向侵权人或违约人主张权利，但在有些情况下，公司的法定机关组成人员（如大股东、董事会成员、经理、监事）就是侵权人，或者与侵害人之间有利害关系，或与侵害人、违约人达成某种损害公司利益的交易，造成公司机关怠于或拒绝行使诉权。此时，为了周全、有效地保护公司的利益免受各种不正当行为的侵害，法律赋予无过错的股东行使代表诉讼提起权。

我国修订后的《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

该条款规定了有关股东代表诉讼制度的内容，是新公司法修改的一大亮点。这一制度对于我国的司法实践来说是一种新的尝试，所以在具体操作中理所当然会出现新的问题以待进一步明确。鉴于我国当前实际情况，应当鼓励股东积极行使诉权。以本文案例大股东抽逃资金损害公司利益纠纷案的处理为例，股东代表诉讼在具体操作中至少应当考虑以下六个方面的问题：

一、 股东代表诉讼的适格当事人

1.原告适格问题。鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，《公司法》对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，《公司法》仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下两类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

本文案例中，B公司和C公司是有限责任公司的股东，都有权提起股东代表诉讼，因而它们都是适格的原告。它们可以单独提起诉讼，也可以作为共同原告提起诉讼。

2.被告适格问题。《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

本文案例中的A公司以及A公司委派到D公司出任董事长、董事及高管的人员均为适格的被告。为方便查明案件事实，笔者认为除将A公司以及A公司委派到D公司出任董事长、董事及高管的人员列为被告外，还应将E公司和F公司作为第三人追加进来。

3.其他股东和公司的法律地位问题。在股东代表诉讼中，如果一家股东提起诉讼，其他股东和公司的法律地位是一个值得关注和斟酌的问题。

提起股东代表诉讼之后，诉讼的进行及其结果便与其他股东的利益息息相关，在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位自然成为股东代表诉讼制度的重要问题，但修订后的《公司法》对此并未明确规定。就我国股东代表诉讼而言，笔者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样既可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，人民法院既不应主动把它列为共同原告，也不宜将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者诉讼成本的增加。

在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，公司是否要参加代表诉讼呢？笔者认为，由于股东代表诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，故而公司并无参加诉讼之必要。但鉴于民事诉讼的意思自治之特质，可以由公司自主选择是否参加诉讼。另外，在强调意思自治的同时，不能损害公共利益；若诉讼如果没有公司的参与，将无法查明案件事实或者原告股东和被告恶意串通损害公司和其他股东利益的，公司则应参加诉讼。我们认为，股东代表诉讼中的公司可作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

在本文案例中，B公司和C公司单独一家提起诉讼和共同提起诉讼没有实质上的差别。至于D公司本身，因为从法律上讲，该公司仍控制在A公司手上，A公司不大可能同意D公司主动参加到诉讼中来。

    二、股东代表诉讼的控诉范围及诉讼请求

根据《公司法》的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。

本文案例中，B公司或C公司的控告内容即为公司大股东A公司及其委派的人员违反诚信义务与第三人串通抽逃资金侵害公司利益的行为。原告的诉讼请求相应地应列为：判令被告返还抽逃的资金，赔偿损失；判令第三人对被告返还抽逃的资金、赔偿损失的义务承担连带责任。

    三、股东代表诉讼的前置程序

    《公司法》规定股东诉讼的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据《公司法》的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，笔者认为应包括：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任之虞的情形。

本文案例中，因为并不存在情况紧急的情形，要提起股东代表诉讼，B公司或C公司仍应经过前置程序，但由于该公司没有设立监事会也无监事，B公司或C公司应依法书面请求公司董事会提起针对A公司及其委派人员的诉讼，在书面请求被拒绝或自书面请求递交之日起30日内公司没有提起诉讼，B公司或C公司便有权提起股东代表诉讼。

四、股东代表诉讼的法院管辖

    哪个法院对股东代表诉讼案件享有管辖权，是股东代表诉讼中的一个重要问题。我国民事诉讼法对股东代表诉讼的管辖问题未置明文。笔者认为，由于股东代表诉讼的实质原告是股东所在的公司，只是因公司怠于或者拒绝提起诉讼而由股东代表其提起诉讼而已；因此，在公司监事会、监事、董事会、执行董事等对公司负有违约或者侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼中的原告即应向哪个法院提起诉讼。这样既可以保持股东代表诉讼制度与我国民事诉讼法律体系之间的协调，也可以充分体现股东代表诉讼中真正原告是公司的精神。另外，在股东提起代表诉讼时，依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，可由公司住所地人民法院管辖。

     本文案例中，因A公司为港资公司，故应以其抽逃资金侵害公司利益的侵权行为地人民法院管辖为原则。

     五、股东代表诉讼中证明责任的分配

   　中小股东一般处于公司管理边缘，对于公司管理和决策的情况大多并不掌握。从民事证据理论上讲，应当由了解案件事实、实际掌握和控制关键证据的一方负举证责任。具体分配时，原告股东应对存在的损害事实、侵害行为负有提供证据的责任；作为被告的公司、董事、监事或者高级管理人员应当提供证据证明损害行为不存在或损害行为与损害结果之间不存在因果关系，否则要承担败诉后果。 

    本文案例中，作为原告的B公司或C公司，应当举证证明A公司委派的董事长、董事及其他高管人员操纵抽逃资金的行为，以及因其抽逃行为给公司造成的损害事实。同时应当举证证明第三人在没有支付任何对价的情况下从公司获得被抽逃的资金。B公司或C公司应当着重收集A公司注册资本如何进入公司、如何验资、然后又如何被转移出去反映在财务帐目上，及财务管理上的证据。

六、股东代表诉讼股东胜诉判决的执行

股东代表诉讼的原告是股东，但法院判决赔偿的结果却及于公司，也就是说法院判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东，这是股东代表诉讼不同于其他普通民事诉讼很重要的一点。

根据民事诉讼的一般原理，生效判决确定的败诉方应向公司承担赔偿或返还财产的义务，如果在法定时间内败诉方没有履行判决，胜诉方可以申请人民法院强制执行。但在股东代表诉讼中，如果在法定时间内被告没有履行判决，是由原告股东还是公司向法院申请强制执行呢？《公司法》没有明确规定。但根据该法股东代表诉讼制度确定的在公司怠于行使诉权股东可以代为提起诉讼的立法精神推测，笔者认为原告股东可以直接向法院申请强制执行。

当被告是公司另一股东，法院生效判决判令该被告股东向公司承担赔偿或返还义务，而该被告股东除了在公司中的股份外再没有其他财产可供执行时，原告股东可否申请执行被告在公司中的股权呢？首先，公司股份也是财产的一种，且没有法律禁止执行被告的该种财产，因此，笔者认为原告股东完全可以申请法院执行被告在公司中的股份。当然公司本身不可能受让该股份，法院通过拍卖、变卖或折价的方式将与被告赔偿或返还责任等价的股份转让给他人，此时，公司原股东在同等条件下仍享有优先受让权。如果被告股份的转让价款不够履行判决，原告仍可以申请执行被告的其他财产。被执行的财产应归于公司。

在本文案例中，如果法院判决A公司返还被抽逃的资金和赔偿损失，A公司在法定期限内没有也不可能返还，B公司或C公司（以实际诉讼原告为准）便可以申请人民法院强制执行A公司在D公司中的股份。通过拍卖、变卖或折价的方式转让A公司在D公司中的股份时，B公司和C公司享有同等条件下的优先受让权。股份转让所得款项得归于D公司。根据A公司在D公司中股份转让价格的高低，A公司可能失去其在D公司中的全部股份，也可能仍保留少量的股份。

经过复杂的诉讼程序，被A公司抽逃的资金或者被追回，或者A公司失去在D公司中的股份，而由其他股东或第三方通过向D公司支付股份转让款而持有。股东诉讼的结果说明，尽管《公司法》规定的股东代表诉讼制度在很多方面需要完善，但其在保护中小股东权益方面的确行之有效。

    结语

    我国新《公司法》第152条规定的股东代表诉讼作为公司法立法的一大突破，对于完善公司治理结构、保护中小股东利益具有非常积极的意义。的确，仅有制度建构是远远不够的，该制度的操作性不强也是其现在的根本弱点。但是，股东代表诉讼制度的设立毕竟为中小股东遏制大股东和公司董事、高管人员肆意侵害公司利益进而侵害中小股东利益的行为提供了一种有效的救济途径。为提高《公司法》相关制度的可操作性，有关《公司法》适用的立法解释或司法解释必将陆续出台，但在此之前，如何充分利用《公司法》设立的相关制度保护中小股东的合法利益应是我们律师必须认真思考的问题。