谈合同订立和履行中法律风险的防范

  发布时间：2009/6/3 16:16:28 点击数：

导读:合同是个动态的过程，它始于订立，终结于适当履行或者责任承担，这一过程的各个环节中都存在着不同程度的法律风险。如：生效要件瑕疵会导致合同无效，整个交易就丧失了基础；合同内容缺陷会导致合同漏洞，企业在履行过…

合同是个动态的过程，它始于订立，终结于适当履行或者责任承担，这一过程的各个环节中都存在着不同程度的法律风险。如：生效要件瑕疵会导致合同无效，整个交易就丧失了基础；合同内容缺陷会导致合同漏洞，企业在履行过程中将遭受不利；合同履行不当会导致对方拒绝对待履行或使企业涉诉，企业的信誉和利益都将受到损害；未能及时、适当地处理履行过程中出现的问题很可能使企业丧失应有的权利，蒙受不必要的损失等等。因此，为了保证交易的成功、经营的顺畅，并提高经济效益，企业应当充分重视合同订立和履行等环节中法律风险的防范。
    本文就合同订立前、签约时、履行中可能出现的法律风险及防范方法简述如下：

    1、订立前的法律风险防范
    公司交易的风险防范应尽量在订立合同之前完成，并落实于所签订的合同当中，该环节的风险防范是最有力的防范，也是最根本的防范。防范的具体方法包括：
    首先，明确合同目的。合同目的是合同商务条款所要追求的目标，它直接影响风险防范措施及风险救济方式的选择，因此必须对合同目的的保障予以充分重视。如果公司想以一定的成本投入扩大生产能力，就必须在合同中明确这一目的，并在交易标的、对价、对象等条款中贯彻这一目的，如将交易标的明确为扩大生产能力所需的特定规格和质量的设备，将交易对价确定为为购买特定的设备所愿支出的成本或价格，而将交易对象明确为愿意以该价格出售特定规格和质量之设备的卖方等，以确保合同所有条款的终极目标的实现。
    其次，了解合同主体，知己知彼。合同的效力与风险防范与主体息息相关，在选择交易对象的过程中，要对候选者作全面的了解，包括其法律地位、资质水平、经营能力、信用记录、资本金额、财务状况等，以降低风险、拟定适宜的防范措施和救济方式。若交易对象不具有独立享有民事权利、承担民事责任的能力，如法人的分支机构、无委托授权或超越授权、不具备相应资质等，很可能会导致双方签订的合同无效，公司无法实现合同目的；交易对象不具有相应的经营能力或其过往的交易信用记录不佳，则很难保证其在双方签订的合同项下的履约能力，致使公司无法实现合同目的；交易对象的资本不雄厚、财务状况混乱，则要求交易对象就违约事项承担责任时会遭遇执行困难，致使公司不仅无法实现合同目的，其所遭受的损失也无法获偿。如果在进行交易前发现交易对象在主体资格、履约能力、责任能力方面存在严重缺陷，则应即刻取消交易计划，避免日后遭受损失；如果认为其在主体资格、履约能力、责任能力方面存在瑕疵，但仍有可能实现合同目的，则应作好相应的风险防范，如要求其提供财产担保、第三人保证、交付保证金等，以免合同目的落空。此外，为了争取利益最大化及防范自己违约的风险，还要了解自身的情况，仍是上述的例子，了解自己的现金流及负债状况，确定对自己最佳的付款方式和时间，同时要对履行期限内可能对履约能力产生影响的各种情况进行合理预计，按照自己遭受各种合理预计的影响后的履约能力约定履约方式和期限，如果不能，则尽力针对将各种预计因素设置免责条款、解除条件，以降低因自己无法如约履行义务所遭受的索赔风险。
第三，准确把握要约与承诺。合同的达成往往需要经历交易双方的多轮谈判，特别是内容重大、结构复杂的合同。双方在讨价还价中会不断调整各自的最大利益和退让底线，因此，在谈判过程中公司应当特别注意，避免使不合自己利益初衷的意思表示产生法律约束力。如果发出条件的目的只是想探询对方是否有合作的意愿，则应斟酌词句，避免使其成为要约，因为，要约不得任意变更和撤销，对方一旦接受，合同即告成立，要约中的内容便成为要约人在合同项下的义务，若不履行，即构成违约。因此，若没有一经对方接受便受法律约束的意图，则应将发盘作成要约邀请，在发盘函件中明确提示“此件仅为要约邀请，不具法律约束力”等字样；如果发出条件的目的是想严格按照发出条件成立合同并履行的话，则应在发盘函件中明确提示“此要约不得更改，一经更改，要约失效”等字样，因为，法律规定，承诺方对要约进行非实质性更改，要约仍然有效，合同成立，合同内容以承诺方的承诺为准，此时，若没有要约上的特别声明，要约人就很有可能要受到不完全符合自己本意的合同的约束了。此外，如果承诺人在承诺期限内发出的承诺超期到达，而要约人不愿就此超期到达的承诺接受法律约束的话，要约人应及时通知承诺人承诺因超期而无效，否则根据法律规定，要约人仍要就超期到达的承诺接受束缚。
    关于承诺，也应慎之又慎，因为承诺一经做出，合同即告成立，对双方具有法律约束力。如果承诺人对要约的条件不满意，则不要轻易做出认同的表示，也不要履行与要约相关的任何内容，因为法律规定承诺不但可以书面表意做出，也可以履行要约内容的方式做出，而一经承诺，合同即告成立。相反，如果承诺人对要约条件非常满意，则应尽快做出承诺以使合同成立，避免因超过承诺期限而错失良机。

    2、签约时的法律风险防范
    合同的起草要精确规范。合同承载着双方意思自治的内容，无论是作为双方履行的标准，还是作为各方解决纠纷的依据，都具有十分重要的作用。因此，对合同文本的设计和书写必须完整、周密、精确、规范。在内容上，对于标的物的数量和质量要有明确约定，何种规格、功能，适用何种质量标准，欲达到何种使用效果，价款的支付方式和支付期限，交货地点和期限，承担违约责任的方式，是继续履行还是损害赔偿，在何种情况下可以减轻或者免除违约责任等；在文字上，一定要精确、规范，如在对金额的约定中，应正确使用“以上”、“以下”这类用词，如在对期限的约定中，应正确使用“之前”、“之后”这类用词，在设定权利、义务时应正确使用“应该”、“可以”、“有权”、“不得”这类用词等等，很多时候，用语的不当致使整个合同的权利义务失衡，不但给合同目的的实现造成障碍，也给纠纷解决带来困扰。
    集团性的企业，由于业务繁多，种类近似，因此常会使用事先准备好的合同样本，这种条款内容相同、格式近似、事先准备的合同，很容易被定性为格式合同，如果被定性为格式合同，则合同提供方在纠纷解决中会遭受许多不利，某些免除、减轻责任的格式条款是无效的，而对于有效的格式条款的解释，多选择对非格式合同提供人有利的解释。因此，作为制式合同的准备者和提供者，在签约过程中，一定要注意向对方说明、解释条文的含义，并与对方就条款内容进行适当的磋商，以免在争议中合同被认定为格式合同，从而承受对格式合同提供者的不利后果。
    对于合同的生效要件，要予以充分的重视，约定签字、盖章方能生效的，就一定要签字、盖章；约定附条件生效的，就要尽力促使条件成立。在这里应当注意，促使条件成立的方法要正当，因为法律规定不当促使条件成立的，视为条件不成立，采用合法的方式促使生效条件成立，避免日后因此环节欠缺而使合同无效；法律规定必须经过审查批准的项目就一定要向有关部门报备审查，以免合同因违反法律规定未经审查而无效；法律规定必须采用书面形式的，就一定采用书面形式，免得日后合同得不到认可；法律规定须经登记方才生效的合同，就一定要送有关部门进行登记，以免因欠缺登记手续而无效。

    3、合同履行中法律风险的防范
    如果在缔约过程中未能将风险防住或出现缔约时不可预见的情况，则应在履行合同过程中尽力竖立起第二道防护网，在履行过程中的防范和保护，主要在表现为各种抗辩、变更、通知、解除、终止等。
    如果公司作为债权人，在履行合同过程中发现对方存在经营严重恶化、转移财产、抽逃资金、逃避债务、丧失商业信誉、丧失或可能丧失履行债务能力的情况，则可主张不安抗辩权，拒绝履行对待给付，以防范自己履行义务却得不到对价的风险。但主张不安抗辩权时，千万不要忘记书面通知对方，因为，如果缺少通知这一环节，我方对风险的正当防范很有可能就会变成违约，从而承担不必要的违约责任。
    如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行，则可主张先履行抗辩或同时履行抗辩，以防范自己履行义务却得不到对价的风险。
此外，针对对方的拒绝履行、迟延履行、履行瑕疵，我方也可主张法定解除权或约定解除权以防范风险，保护自己的合法权益，但在行使法定解除权时应当满足法定的解除步骤，如书面通知，在行使约定解除权时也应注意满足约定的解除权行使程序，避免因程序瑕疵而使防范风险的正当行为变成违约。
    另外，作为债权人，对于对方的违约行为，还应注意在适当期间内以适当的方式进行催告，适时适当的催告不仅可以给予违约方继续履约的压力和动力，同时也避免了自己的债权因超过诉讼时效而无法获得司法救济的风险。
    作为债务人，当发生了特殊的情势而无法如约履行债务时，应当及时通知债权人，尽量与其达成履行谅解，变更原合同，防范债权人以原合同为据要求自己承担违约责任的风险，如果发生的情势已在合同的免责条款或不可抗力条款中规定，也应及时通知债权人，终止或解除合同，以免因未能及时通知而为扩大的损失负责。
    由于市场的不确定性，履行合同过程中双方会根据不断变化的商业情势，对原合同进行适当的变更，为了避免日后出现争议时证据收集的困难，应当对这些变更予以明确的书面确认。
    综上所述，法律风险的防范贯穿于合同订立和履行的所有过程和环节中，合同起草者和执行人必须审慎地对待合同条款和履行行为，以保证交易的正常进行和合同目的的顺利实现。