论公司设立中合同责任的承担

  发布时间：2009/9/4 13:16:18 点击数：

导读:[内容提要]设立中公司签订合同是市场经济环境中的普遍现象，而设立中公司合同责任承担关系到交易的稳定与安全，并影响各个主体之间风险与利益的分配。尤其涉及到交易安全及第三人利益的保护问题。因此，对该问题的研究…

[内容提要]设立中公司签订合同是市场经济环境中的普遍现象，而设立中公司合同责任承担关系到交易的稳定与安全，并影响各个主体之间风险与利益的分配。尤其涉及到交易安全及第三人利益的保护问题。因此，对该问题的研究具有重要的理论和现实意义。

在公司设立过程中，根据公司法的要求或出于对将来公司生产经营需要的考虑，通常要对外签订合同，以使将来成立之公司具备一定的生产经营能力，获取必备的生产要素。而设立中公司处于一个特殊阶段，正是其特殊性使得设立中公司签订的合同责任承担问题复杂化。公司设立的结果存在不确定性，何者将作为合同一方来享有权利、承担义务，本文将作深入分析。除此之外，如公司成立不能，则此类合同责任的承担情况又有所不同。

基于此，作者通过对类型化的公司设立中合同效力理论和实践两个层面探讨，对设立中公司责任归属于成立后公司进行理论分析，试图找出成立后公司对公司设立中合同享有债权、承担债务的理论依据。在概括分析我国公司设立中合同责任承担制度的现状及不足的基础上，就我国如何借鉴他国的相关立法来完善我国的相关制度，提出相关建议。

[关键词]发起人,设立中公司,合同效力,责任承担

公司设立中合同是指在公司设立阶段，为了使成立的公司取得一定生产要素，具备一定生产经营能力而订立的合同。[①]例如公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告而签定的合同，公司为落实公司办公地点，与第三人签订房屋租赁合同、场地使用合同、公用电合同、供气合同等等。

一、公司设立中合同的效力

公司设立中合同的效力，也即公司设立中合同是否当然具有效力？或者在何种情况下具有效力？它对于谁具有约束力?这直接关系到公司设立中合同责任的承担，值得关注。

1、我国现有立法对于公司设立中合同效力的规定我国《公司登记管理条例》遵循世界通例，第3条规定：“公司经过公司登记机关核准登记，领取《营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记管理机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”[②]。该规定表明，公司在取得营业执照前，不具有法人资格，因而不能以公司从事经营活动，包括签订公司设立中合同。《公司登记管理条例》进一步规定：“公司成立后，方取得企业法人经营执照，刻制公章，开立银行正式账户，申请纳税登记，从事经营活动。”[③]因此，我国公司法律规范在原则上禁止主体在公司设立阶段以成立后的公司名义签立合同，而该类合同也由于违反法律、法规的强制性规定，因而无效。[④]。

笔者的疑问是：根据《公司登记条例》第3条规定，发起人如果以公司的名义从事经营行为，对于公司应属于无效行为，但对于发起人和第三人的法律效力如何该条却并没明确，而公司能否接受此类合同也没有相关规定。

笔者认为，在公司没有成立的情况下，发起人对公司设立中合同承担责任是恰当的，有利于保护无辜第三人的利益。但是，对于与设立行为相关的公司设立中合同是否一定应由公司承担责任，与设立行为无关的公司设立中合同是否一概无效，是值得商榷的。如果简单的将设立中公司视为成立后公司的统一体，要求成立后的公司自动对发起人订立的公司设立中合同责任承担责任，无形中剥夺了公司就这些权利义务的正当性进行审查的权利，可能使公司承担过重的责任。同时，与设立行为无关的公司设立中合同，也可能是对成立后公司有利，且公司愿意接受的，一概否定其效力，反而不利于提高交易效率，可能有损公司利益。

2、公司设立中合同效力的探讨

如前所述，我国客观上存在着大量的公司设立中合同，但是长期以来我国公司立法关于此类合同效力的法律条文简陋且粗疏，导致公司设立中合同的效力始终处于不确定状态，合同的法律后果无法确定，直接影响到当事人之间权利义务关系的配置和市场正常秩序的稳定。本文试图对此进行明确。

（1）以发起人个人名义签订的公司设立中合同效力

通常而言，公司发起人往往是一个积极进取、富有想象力的企业家，他们常常能够捕捉到某种商业机会并通过其设立行为将自己的商事计划付诸实施。所以，在公司设立过程中，经常存在着发起人为替成立后的公司保有商业机会而以自己名义与第三人进行交易的情况。笔者认为我国《公司登记管理条例》第3条没有禁止发起人以自己名义实施设立行为，也就不禁止发起人以自己的名义签订公司设立中合同。

在发起人和第三人之间，此合同应该当然有效，此为遵循合同相对性原理之必然结果。从第三人的角度来看，他存在的合同预期也是由缔约的发起人而不是别人来履约。第三人的这种愿望应该得到满足。所以，该类合同在发起人和第三人之间当然有效，由双方各自享受权利、履行义务。

（2）以设立中公司名义签订的公司设立中合同效力

我国《公司法登记管理条例.》第3条没有禁止发起人以设立中公司名义实施设立行为，也就不禁止发起人以设立中公司的名义签订公司设立中合同。

根据“暗含权利理论”，设立中公司在暗含权利范围内进行的活动应该有效。在法律和法理上，从事设立公司所必须的行为是允许的，因而是有效的，大家对这一点认识也是一致的。但设立中公司从事设立公司所必须之外的行为，公司法理论至今对此的效力没有统一、明确的认识。一种观点认为因行为主体不具有民事能力，该行为应认定无效；另一种观点认为即便行为主体不具有民事能力，也无当然认定该行为无效的必要，因为该行为可以归属于《合同法》规定的效力待定的行为，公司成立后追认的，当作有效认定，反之，则可作无效认定。

对于上面两种观点，笔者都不赞同。他们都混淆了“合同主体是谁”这个基本问题。在设立中公司和第三人之间，笔者以为合同当然有效，而与设立中公司的行为是否属于设立范围没有关系。因为，第三人在和设立中公司缔约时，并无探究其行为是否属于设立范围的义务和可能。而且第三人积极地同设立中公司签订契约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果法律仅仅因为设立中公司超出其权限范围而认定合同无效，则这些人的所有期待都将落空。所以，从保护第三人利益和稳定社会经济秩序来看设立中公司越权行为无效会损害第三人的利益，以设立中公司名义订立的合同应当合法有效。

（3）以成立后公司名义签订的公司设立中合同的效力

对于以成立后公司名义签订的公司设立中合同，我国学者一般主张公司在注册前不具有法人资格，没有权利能力和行为能力，也没有独立的责任能力，公司注册前成立的合同无效。[⑤]这是与我国的立法采取了一致的态度。

从法理上看，以成立后公司名义对外签订合同尽管属于不法行为，但它是否必然导致合同无效？因双方合同行为所生责任如何追究？合同的有效性是否可以被追认？等等问题，学界存有不同的看法。如台湾学者黄川口在《公司法论》中认为：“从保护第三人利益出发，以公司名义对外签订的合同可作为有效认定，但同时应变更设立中公司及行为人为承担责任之主体”。[⑥]德国和美国公司法对此回避了行为是否有效的问题。所奉行的原则是由于行为人个人或总体来承担相应责任。

依照我国《公司登记管理条例》第3条的规定，发起人如果以成立后公司的名义签订合同，其行为对于成立后公司和债权人均无约束力。任何一方均无向对方承担履行合同责任的义务。这一规定导致两个弊端：第一，发起人作为设立中公司机关，为了将来公司利益以成立后公司名义订立合同，并且不久的将来，成立后公司（它是相对于第三人的合同另一方主体，虽然是名义上的）愿意也有能力“继承”这份合同，这份合同却只有自始无效，恢复原状的法律后果，不利于设立中公司与成立后公司之间债务的合法有序正常转换，有违当事人自由意志应受尊重的基本原则；第二，发起人作为设立中公司机关，为了将来公司利益以成立后公司名义签订合同，但是，公司成立后却拒绝承认此合同，则第三人只能要求可能不具备债务承担能力的发起人承担责任，其权利的实现也许是遥遥无期的。这种情况下，第三人（债权人）对于合同的期待权（原本指望成立后公司承担责任）因公司的拒绝履行落空。第三人（债权人）交易安全权因公司的拒绝履行而被剥夺，因而严重侵害了与公司交易的第三人（债权人）利益。出于公平的考虑，一个以诚意与公司进行交易的人，有理由认为该笔交易是得到法律有效认定的。

 

适应公司法的现代化、社会化的趋势，我国公司法应当抛弃不利于当事人意思自治和发起人不得以成立后公司从事成立前交易（以合同形式出现）的做法。目前，可以采取有限制性的以成立后公司名义订立的公司设立中合同相对无效和有效的原则，在合同双方对于此交易无争议时，即：①以成立后公司名义订立的公司设立中合同，在合同双方对此交易无争议时，法律不应该主动予以干预，只有经过一方当事人的申请，人民法院审理撤销以后，此种交易才为无效；②以成立后公司名义订立的公司设立中合同的相对无效之抗辩权只能由善意第三人援引，明知欠缺缔约能力的发起人一方或者成立后公司不得援引。③以成立后公司名义订立的公司设立中合同的相对无效之抗辩权只能由尚未依此合同履行自己义务的第三人援引，已经依此合同履行了自己义务的第三人不得援引。

二、我国公司设立中合同责任承担的完善

由于我国公司设立过程从开始到结束经历的时间较长，涉及开立帐户等许多事物，因此，发起人订立设立中合同的必要性很突出。在公司成立不能的情况下，无论基于何种原因，公司设立中的合同债务主体确定无疑由发起人承担。所以，只有在公司成立的情况下，才存在讨论责任承担主体问题的空间。

笔者主张借鉴台湾和日本等地的立法经验来完善我国的相关制度。台湾《公司法》第155条规定：“发起人对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任。”此规定不论成立的公司对公司设立中合同责任认可与否，均要求发起人对其承担责任。而根据日本公司法律及判例，成立的公司应首先把公司设立中合同债务完全承担下来，在特定情况下向发起人追偿。

但是，台湾和日本两种有关制度都各有缺点。前者规定发起人对公司设立中合同债务承担连带责任，则发起人极可能首先被债权人要求承担清偿责任，在某些场合这种负担对发起人来说未免过重；后者要求公司先承担全部责任，必要时再向发起人追偿，这就有可能给公司造成不利局面，因为公司需要花费人力、物力向发起人追讨。因此，笔者认为，应当把两种制度优化结合，根据有利于维护交易的稳定与安全的原则，设计出能够平衡各主体之间权利与义务的制度。

1、以发起人个人名义签订的公司设立中合同责任承担

以发起人自身名义签订的公司设立中合同在发起人和第三人之间当然有效，责任后果应由发起人自行承担。因为签订合同的主体是发起人，他应该对其个人行为负责。从法律理论上看，这些规定符合法律权利能力与责任形式相吻合的基本规则，体现了权利与责任一致的法制精神；从实际效果看，它有利于维护交易安全，防止在公司设立过程中发起人滥用权利，给公司随便制造义务。

不过，从保护公司发起人正当利益角度看，如果发起人为了公司之设立或为了未来公司之利益而与第三人签订合同，而且此合同对于成立后公司确实有利，若此合同对公司没有约束力，不但对发起人来说是不公平的，而且有损于相对人和公司的利益。所以，公司在认为恰当的时候，可以通过与第三人商议签订一个新的合同来承担该公司设立中合同的权利与义务，从而使发起人能够解除原合同的责任。在可能的情况下，理想的做法是同对方约定，一旦公司成立，并且同对方当事人签订同样的合同，就解除发起人的责任，而如果公司不能签约，则在一定期限后，发起人免除原合同的债务责任。

2、以设立中公司名义签订的公司设立中合同的责任承担

以设立中公司名义签订的公司设立中合同在设立中公司和第三人之间当然有效。由于设立中公司和成立后的公司是“有限统一体”，公司成立后，设立中公司消失，就牵涉到成立后公司对合同责任承担问题。

笔者认为，在以设立中公司名义签订的公司设立中合同承担问题上，应确立公司创立会或成立的公司董事会决议确认制度。使公司设立中合同经过创立会或董事会过滤。对于经公司董事会而非创立会确认的情形，应规定一个期间（如自公司成立起一个月内），只有董事会在此期间内做出决议才对发起人具有约束力，否则发起人有权拒绝接受。其目的在于督促公司及时做出是否承担公司设立中合同责任的决定，以稳定公司、发起人与第三人之间的关系。[⑦]

公司创立会或董事会的过滤又会出现两种后果：对合同确认和对合同不予确认。

第一、公司创立会或董事会确认合同

笔者建议，凡以设立中公司名义签订的公司设立中合同，如通过公司创立会或成立的公司董事会决议确认接收，则由公司对公司设立中合同债务承担第一位的责任，由发起人对该债务承担一般保证责任，即其拥有先诉抗辩权。这既不同于台湾的规定也有别于日本的做法，是两种制度的结合。

由于公司创立会或董事会已对合同做出同意承担合同债务，所以理应由公司承担主要责任。但是基于保障交易安全的原则，可以借鉴台湾的立法经验，要求发起人承担一定的责任，通过这种责任的承担来平衡各主体之间的权利和义务，同时也对发起人在公司设立阶段的行为有一定的约束和规范作用。因此，也要求发起人对债务承担一般保证责任。这样，公司有权对公司设立中合同债务进行判断接收，发起人的责任在不能完全得到解除的同时也在一定程度有所减轻。

第二、公司创立会或董事会不予确认合同

如果公司创立会或者成立的公司董事会拒绝接受公司设立中合同，则发起人应对设立中公司或者成立的公司拥有诉权。[⑧]由法院来裁定公司创立会或董事会决议的正当性。

 如设立中公司或成立后的公司胜诉，则由发起人对公司设立中合同债务承担第一位的责任。为使公司设立中交易安全得到保障，应要求公司对该公司设立中合同债务承担一般保证责任。如设立中公司或成立的公司败诉，则由公司对公司设立中合同债务承担第一位的责任，为使公司设立中交易安全得到保障，应要求发起人对该公司设立中合同债务承担一般保证责任。如发起人放弃诉权，则由发起人承担首位责任，公司承担一般保证责任。

3、以成立后公司名义签订的公司设立中合同责任承担

由于我国公司法律规范在原则上禁止行为主体在公司设立阶段以成立的公司名义签订合同。[⑨]而该类合同也由于违反法律法规的强制性规定而无效。[⑩]在此问题上，笔者认为应从保护交易安全及第三人利益角度出发，不必认定该类合同无效，而应要求做出不当行为的发起人对该公司设立中合同承担责任。

法律禁止发起人在公司设立阶段以成立后公司名义签订合同。在此情况下，发起人要对自己的行为负责，但这不妨碍成立后公司通过一定的程序，取得和承担合同的权利与义务，使发起人得到解脱。在这个问题上，笔者建议借鉴德国法在处理这个问题上的方式：即赋予成立后公司一个权利，公司可以根据自身利益进行判断，选择有利的合同，在一定期间内通过与合同债务人（发起人）订立一个债务转移合同来取得和承担原合同债权和债务，使该合同成为公司合同，而且这一权利的行使无须第三人同意，只需通知其即可。