关联交易中的小股东利益预防性保护初探

  发布时间：2009/9/5 23:54:23 点击数：

导读:摘要：上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了避免小股东的利益在这种交易中受到损害，建立完善的预防性保护机制是必不可少的重要手段，建立这样的机制对于保护小股东的利益，促进证券市场的健康…

摘要：上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了避免小股东的利益在这种交易中受到损害，建立完善的预防性保护机制是必不可少的重要手段，建立这样的机制对于保护小股东的利益，促进证券市场的健康发展有着重要意义。这个机制主要包括的以下制度：信息披露制度、股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度。

关键词：小股东 关联交易 保护

　　上市公司的关联交易，根据沪深两地的《证券交易所股票上市规则（2004年修订）》第10.1.1条规定，是指“上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项”。近年来，上市公司大股东利用其对上市公司的控股地位，做出不利于小股东的决策，使小股东利益受到侵害的事件频频发生。其中就包括有控制地位的股东利用其优势地位，与公司进行关联交易的时候谋取个体利益而损害小股东的利益，这种不公平关联交易现象在我国公司运行实践中相当严重。因而如何在这种关联交易中保护好小股东的合法利益,就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下，加强和完善对小股东权益保护的公司法律制度，是我国股市健康运转的关键。”[1]

所有股东都应该受到平等对待是世界各国公司法的一项基本原则。贯彻这项原则就必须加强对小股东利益的保护，而建立起关联交易前的小股东利益保护预防性机制就是其中重要的一环。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益，保证小股东权益受到不公正待遇和损害前，法律给予他们预防性的保护，这也是健全的法律应当具有的机制。虽然我国新颁布实施的《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但是显然这个规定过于原则化，需要相关配套的制度来支持，而防患于未然的预防性保护机制就是其中的重要组成部分。纵观各国公司立法，这种预防性保护机制主要包括完善的信息披露制度，股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、完善的独立董事制度等。结合我国2006年1月1日颁布实施的《公司法》（下文称之新《公司法》）及其他相关的立法，本文拟对这几项制度逐一探讨。

(一)建立完善的关联交易信息披露制度

完善的信息披露制度，可以使小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾忌。

关于关联交易的信息披露，新《公司法》仅在第一百四十六条规定：“上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告”，对关联交易的信息披露没有做出明确的规定。虽然新《证券法》对上市公司的信息披露做了比较详细的规定，但是同样没有对关联交易的信息披露做出明确规定。综合上述两部新法的规定，笔者认为我国对上市公司关联交易信息披露上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即对信息披露不但要求公开，完整，真实，而且应当具有时效性，即信息披露应当及时。新《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”很显然，这样的规定没有注意到这一点。第二、进一步完善关联交易的报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。”[2] 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。

“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”[3] “保护小股东的利益,必须健全公司重大经营信息的披露机制，特别是信息披露的及时性与真实性”[4]。因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。

(二) 建立重大关联交易的股东大会批准制度

重大关联交易的股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，是指对交易标的数量很大或对公司的业绩和发展有重大影响的重大关联交易事项，必须在股东大会批准后方可实施，换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，同时使其他股东享有了否决某些不公平关联交易的权力。

为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准，新《公司法》第105条仅规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”，对重大关联交易需要经股东大会批准没有明确的规定。同时对何为“重大关联交易”也需要立法明确，一般而言，“重大关联交易”是指交易金额对公司有重大影响，按照《上海证券交易所股票上市规则（2004年修订）》的规定，金额重大是指上市公司与关联人发生的交易金额在3000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5％以上的关联交易。在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，交易金额定为3000万元以上标准是不是太高也值得研究。

(三)完善股东质询制度

上市公司股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表决权，股东需要得到有关公司的具体信息。因为除非股东有关于其公司的充足了解，否则他们很难明智地进行表决、出售自己的股票、以及为了维护自己的权益提起诉讼，所以确认股东质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息，避免在不明真相的情况下盲目表决，这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。

《日本商法典》第273条之三“董事、监察人的说明义务”；(1)董事及监察人在股东大会上须就要求的事项进行说明，但该事项与股东大会的目的无关时，因说明而对股东共同利益显著有害时，进行说明需要调查时和其他有正当理由时，不在此限。(2)股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项时，董少及监察人不得以需要为由拒绝说明。[5]《德国股份公司法》第13l条、第132条也有同样宗旨的规定。[6]可见各国为确保股东质询权的行使，辅之以董事、监事的说明义务，并对有权拒绝说明之场合做出规定以免除董事、监事之说明义务。其中日本还对事前的书面质询制度作了规定，以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质询。

我国新《公司法》第98条规定，“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”与上述国外立法例相比，我国公司法不但将建议权、质询权与查阅权共同置于同一法条，而且缺乏这些权利行使的条件，规定过于原则化，显然缺乏可操作性。第151条第1款规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”这样的规定较修改前的公司法有了很大的进步，但是对董事、监事、高级管理人员如果不列席相关会议或不接受质询，应该如何处理没有规定。所幸的是，《上市公司章程指引》除明确公司股东享有 “对公司的经营行为进行监督，提出质询的权利”外，还对董事、监事课以说明义务。此外，《章程指引》第74条还要求股东大会会议记录应对股东的质询意见及董事会、监事会的答复或说明做出记载。应该说，《章程指引》的规定较《公司法》的规定较为先进。但是上述规定仍然需要进一步完善：除涉及商业秘密外，若股东质询超越了股东大会的目的事项，董事、监事亦无说明的义务；其次，应允许董事、监事为作说明而另作调查，同时可参考日本立法例引入股东的事前书面质询制度以限制董事、监事拒绝说明权的行使。

(四)股东表决权排除制度

“所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，是指当某一般股东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度”[7]这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。当股东与股东大会表决的事项存在特定的利害关系时，由于公司利益与股东个人利益的现实冲突性，此时如果允许利害关系股东，特别是有与公司进行关联交易的股东参与对关联交易的事项进行表决时，将不可避免给公司和小股东利益带来潜在的威胁。为此,许多国家公司法律中规定了股东表决权排除制度，从而保证股东大会相关决议的公正性，排除了利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权，损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》[8]和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定，不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使，而且排除利害关系股东行使第三人的股份。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定，“在议决事项上，股东与公司有利益冲突时，股东不得亲自或透过代理人投票，亦不得代理其他股东投票”。[9]

我国新《公司法》第104条只对“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时的表决权做出限制，容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。1997年底证监会在《上市公司章程指引》的第72条中首次提出了表决权排除制度，随后在1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项以及《上海证券交易所股票上市规则（2004年修订）》第10.2.2条做出了类似的规定。不过，上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使，而没有明确关联股东也不得代理其他股东行使表决权，仍需完善。

表决权排除制度实际上是对利害关系股东和控股股东表决权的限制或剥夺，是对小股东表决权的强化和扩大，在客观上保护了公司和小股东的利益，将公司和小股东在关联交易中可能受到的损害降至最低。

(五)完善独立董事制度

作为一项重要的公司制度，独立董事制度在西方国家极为盛行，其作用和影响正在不断扩大，一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著，这对我们有着重要的借鉴意义。“作为防止非正当关联交易、维护小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中，就有关于独立董事的规定。”[10]在我国，《上海证券交易所股票上市规则（2004年修订）》第3.1.8条、第3.1.9条以及10.2.1条对独立董事制度作了基本的规定，我国新《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，这些规定对于保护关联交易中的小股东的利益有着积极的意义。

独立董事制度的完善，可以使独立董事对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前，在我国独立董事制度还处在起步阶段，其面临的状况是“独立不易，董事更难”，其有效性正受到以下几个方面的质疑：首先，独立董事并不真正独立，要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，困难重重。其次，独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己，成为了大股东利益事实上的“保护伞”。

独立董事重在“独立”，没有“独立”独立董事就失去了其存在的意义，因此可以说“独立”是独立董事的核心要义。“确保选举出来的独立董事具有独立性是独立董事制度发挥作用的前提。要达到这个目的,首先要完善相关制度。目前的文件中关于独立性的规定只有大方针而缺乏可操作性,这就需要在制度中把‘独立性’的概念明晰化、具体化。”[11]其次，要使独立董事在关联交易中维护小股东利益方面发挥应有的作用，独立董事与监事会必须加强协调，避免冲突。

结语

在关联交易中加强对小股东的利益的保护，对于我国证券市场的健康发展，其重要性不言而喻，除以上几个制度外，诸如累积投票制等制度对于小股东利益保护的作用也是值得我们关注和研究的。“世界各国和地区都把保护小股东权益、实现股权平等列为公司法的重要内容。”[12]而我国《公司法》、《证券法》及其它相关法律法规对于股东权益的保护有待完善，加之我国实行股份公司制度的时间还不长，致使现实中对股东权尤其是小股东权益的保护显得心有余而力不足，从而导致关联交易中对小股东权益的侵犯时有发生。因此，以《公司法》的修改为契机，切实完善以上制度强化对小股东的保护，激发小股东对股份公司的投资热情和信任感，对于我国证券市场健康有序的发展有着极其重要的现实意义。

参考文献：

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[5]王书江.殷建平译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000,61

[6]贾红梅.郑冲译.德国股份公司法[M].北京:法律出版社,1998,85-88

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[9]赵秉志总编.澳门商法典[M].北京:中国人民大学出版社,1999,74

[10]何军香.对上市公司构建独立董事制度的思考[J].中国法学,2003, (11): 11－14

[11]邵　军.透视中国上市公司独立董事制度[J].东南大学学报,2001,3(4):92－96

[12]洪艳蓉.现代公司法中的小股东权益的保护[J].河北法学,1999,(5):85－88