大股东不履行承诺应承担民事责任

  发布时间：2009/9/6 11:00:39 点击数：

导读:股权分置改革从本质上讲，是非流通股股东和流通股股东之间所进行的民事交易，双方之间形成合同法律关系，该合同关系的载体为表决通过的股改方案。股权分置改革过程中，G广控、G韶钢、G申能、G宝钢等上市公司的非流通…

股权分置改革从本质上讲，是非流通股股东和流通股股东之间所进行的民事交易，双方之间形成合同法律关系，该合同关系的载体为表决通过的股改方案。

股权分置改革过程中，G广控、G韶钢、G申能、G宝钢等上市公司的非流通股大股东纷纷出具承诺函，承诺在上市公司股改后，如股价低于一定的价格，将动用一定量的自有资金以承诺的价格购买上市公司的股票，维护股价的稳定。但在股改方案实施过程中，有的上市公司大股东并没有履行其承诺，影响了市场的预期和投资者利益的保护。

大股东的承诺具法律约束力

大股东在上市公司股改过程中做承诺的行为，从本质上讲，是一种民事法律行为，具有以下两个特点：一、大股东的承诺行为，是大股东作为民事主体一方面向其他民事主体所作出承诺在将来为或者不为一定行为的一种民事行为。它是民事主体之间的一种民事行为。它是民事主体之间为了进行特定交易而从事的行为，各主体之间形成民事关系，而非行政关系或者其他关系。二、大股东的承诺行为是一种法律行为，产生一定的法律后果。大股东的承诺行为具有法律效力，大股东必须履行其承诺，否则，应承担相应的法律责任。鉴于大股东的承诺行为是民事行为，大股东除其行为构成欺诈外，只承担赔偿损失等民事法律责任，不承担行政责任和刑事责任。

流通股股东是受承诺方

在上市公司股改过程中，非流通股大股东向上市公司提供承诺函，承诺股改后如股价低于一定价格时，将动用自有的一定量资金以事先承诺的价格购买该上市公司的股票，以维护股改后股价的稳定。从表面上看，大股东承诺的对象是上市公司。实质上，接受承诺者为上市公司的全体流通股股东。

股权分置改革从本质上讲，是非流通股股东和流通股股东之间所进行的民事交易，双方之间形成合同法律关系，该合同关系的载体为表决通过的股改方案。在该交易中，非流通股股东以送股以及承诺为或者不为一定行为等作为对价，获取流通股股东同意其所持上市公司非流通股票流通的权利。非流通股股东的承诺是其支付对价的方式之一，接受对价方为上市公司的流通股股东。

在股改过程中，上市公司仅是非流通股股东和流通股股东进行股改交易的平台。上市公司不是股改交易的主体一方，在该交易中不支付对价，也不获得收益，而只是为了便于非流通股东和流通股东进行股改交易提供交易平台。上市公司在股改中的平台作用，是由股东交易的特殊性所决定的。上市公司的流通股股东分散且数量众多，非流通股股东与流通股股东之间的交易无法采取一对一的协商交易方式，而必须采取统一协商的交易模式，上市公司股东分类表决制度则较好地解决了这一难题。由此可见，大股东承诺的对象并非上市公司，而是流通股股东。

大股东违背承诺，流通股股东享有救济权

在股改方案表决通过后，如果非流通股股东没有履行其在股改方案中的承诺，没有在股价低于其承诺价格时，按承诺价买入该上市公司的股票，或者在其承诺资金额度用完之前停止购买，此种情形下，流通股股东有权基于大股东的违约行为，要求大股东按承诺价格购买其所持股票，或者要求大股东对其遭受的损失予以赔偿。

这里涉及几个问题：哪些流通股股东享有追究大股东违约责任的权利；不同阶段持股的流通股股东分别享有何种权利；大股东是否违背承诺的举证责任由谁来承担。

笔者认为，在股改方案表决时持有该上市公司流通股的股东，以及股改方案表决后大股东违背承诺以高于承诺价购买该上市公司股票的股东，有权要求大股东对其承担违约责任。表决时持有流通股股东，是与非流通股股东进行直接交易的相对方，大股东违约，该等股东当然享有相应的救济权。方案表决后以高于承诺价购买股票的股东，一方面承受了原流通股股东的相关权利；另一方面，是基于大股东的承诺才以高于承诺价的价格购买了该上市公司的股票，因此享有追究大股东违约责任的权利。股改方案表决通过后以低于承诺价的价格购买股票的股东，由于其不存在因大股东违约造成的损失，因而不产生相关权利。

流通股股东的救济权利有两类：一类是要求大股东按承诺价购买其股票。当大股东违背承诺，而流通股股东无法按大股东承诺价出售其所持股票时，流通股股东有权要求大股东履行其承诺，以承诺价购买其股票。由于股价波动大，有可能出现流通股股东主张权利时，所持股票的价格已上升至承诺价之上的情形。笔者认为，此种情形下，应以流通股股东无法按承诺价成交（以委托卖单为依据）当天的收盘价与承诺价之间的差价，作为流通股股东的索赔依据；流通股股东的第二类救济权是要求大股东赔偿损失。如果流通股股东由于大股东违背承诺导致其出卖股票的成交价低于大股东的承诺价，流通股股东可以要求大股东赔偿成交价与承诺价之间的价差损失。这也是该等流通股股东的实际损失。
 

关于大股东是否违背承诺的举证责任分担问题，笔者认为，该举证责任应由大股东承担。流通股股东对于大股东是否违背其承诺，只能从股市交易行情以及相关数据进行推定，无法获得大股东是否购买、何时购买、以何种价格购买以及购买了多少等具体情况和资料。而大股东对于自己是否履行承诺能够轻易提供相关材料。因此，基于公平原则，在认定大股东是否违背其承诺时，应由大股东承担举证责任。当然，大股东也可提出免责事由。例如，G广控在买盘跟不上卖盘时提出，是由于受到股票单笔申报最大数量应低于100万股的交易规则限制所致。在增持的股份已超过总股本5%暂停两个交易日增持时，G广控提出，系遵照证监会《关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知》的规定，控股股东增持股份占上市公司总股本的比例每增加5%，应当自发生之日起两个交易日内公告，在公告前不得再行买入该公司股票。上述主张系G广控提出的免责事由。

有人提出，对于大股东不履行承诺的行为，中国证监会以及深圳、上海两大交易所应对大股东和上市公司及其高管人员进行处罚。笔者认为，这里存在两个误区：其一，是误将大股东的行为等同于上市公司的行为，这是不合逻辑的。因为，我们应该知道，在股改方案中做出承诺的主体是大股东，而非上市公司，上市公司在股改交易中不是交易主体，所以，上市公司及其高管人员对大股东不履行承诺的行为不承担责任；其二，是误将大股东承诺的行为纳入了行政法律关系。但大股东的承诺并不是对证监会和交易所所作的承诺，证监会和交易所对大股东的承诺并不行使审核批准职责。实际上，大股东承诺行为所产生的是一种民事法律关系而非行政法律关系。因此，大股东不履行承诺仅应承担民事责任，无需承担行政责任。

同时，笔者还认为，鉴于流通股股东呈分散状态，在监督大股东履行承诺处于弱势主体地位，而且大股东不履行承诺的行为影响了中国整个股改大局，证监会和交易所应从稳定股市、保护中小投资者利益的原则出发，采取一定措施监督大股东履行承诺的行为。例如：在股改管理办法中，要求作出承诺的大股东，在增持条件成熟时，将每天履行承诺的情况向上市公司通报，同时报送地方监管办和交易所备案，上市公司应及时将大股东通报的情况在其网站和相关媒体上公布，以便接受流通股股东的监督。