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一、问题的提出及目前状况
众所周知，摆在我们面前的现行企业破产法，是中国大陆几十年立法史上空前激烈辩论的产物，它充分反映了当时立法机关所能达到的认识水平。换句话说，1986年12月全国人大常委会未能采用，而实践证明是应当采用的某些提法，也就是那时在认识上的历史局限性。
例如，在1986年6 月国务院提交全国人大常委会审议的企业破产法草案（以下简称“国务院草案”）中，破产法的适用范围规定为所有企业。人大常委会对此不能接受，最后改为只适用于全民所有制企业。结果使经常发生的集体所有制企业和三资企业的破产案件无法可依，各地反应强烈。面对经济生活的呼声，1991年公布的民事诉讼法专设第十九章：“企业法人破产还债程序”，将破产还债程序的适用范围扩大到了所有企业法人。但是民事诉讼法这一章总共只有8条，不足800字，不可能对企业破产问题作出应有的较为详细的规定。从法学原理上来说，破产法既是程序法，又是实体法。这样两部分内容很难仅仅用民事诉讼法的破产程序来包容。要使非国有企业的破产问题有法可依，就非将破产法的适用范围扩大不可。类似这样的问题，不一而足。
此外，国务院草案11000字， 而经人大修改后颁布的《企业破产法（试行）》只有4800字，砍了一大半。其中有的条文显得太简单、太笼统，不便于执法。
当然，国务院草案也非十全十美。有些问题，在付诸实践之前，无论国务院还是全国人大常委会，都不可能全部考虑到。而只有经过若干年大面积的实施，才能暴露出破产法的许多不完善之处。
1994年11月17—19日，北京思源兼并与破产咨询事务所与国家国有资产管理局产权司联合发起的全国产权流动与破产实务研讨会在北京21世纪饭店举行。其间，专门邀请全国人大财经委办公室一位副主任作大会发言，介绍破产法的修改工作。他的发言提供了许多重要信息，引人注目。但是他反复强调的一个概念却引起了激烈的辩论。这位官员郑重声明：我们现在所做的工作，是重新起草破产法，而不是修改破产法，这二者是完全不同的概念，有着原则区别，决不能混为一谈。
这位官员的谈话，第二天（11月19日）的《中国证券报》就作了简要报导。他在谈及现行破产法时说：“8年前通过的这一法律， 在今天已不能适应社会主义市场经济的需要。 这主要体现如下几个方面：（1）适用范围太窄，现行破产法只适用于全民所有制企业；（2 ）一些条文的规定造成实际中的政企不分；（3）不少条文规定得太笼统， 操作中随意性太大，不规范；（4）未设简易破产程序， 司法实践中不少问题难以处理。因此，对现行破产法进行局部修改已不可取。”
这些“理由”充其量只能说明，对现行破产法不能仅仅作局部修改，而要全面修改。所谓另起炉灶、重新起草，也就是全面修改，它与局部修改的区别，无非是大改与小改的区别，实质上仍然是对破产法的修改。现在做的工作并不是从无到有，而是从有到有。未来的破产法与现行破产法相比较，无论体例和文字有多大区别，但在中华人民共和国立法史上，新破产法都是对它所取代的旧破产法的修正。这是毫无疑义的。
二、修改破产法的紧迫性
由于破产法未能及时得到修改，因此在其实施中陆续暴露出一些缺陷，目前已造成了严重的后果。
在破产法的实施中，有一种干扰比较引人注目，就是少数债务人的破产欺诈行为。它往往被人们误称为“假破产”。破产欺诈的概念，第一是的确破产了，第二是在破产当中有欺诈行为。其主要做法是抽逃资金，使破产财产减少，从而坑害债权人。这种行为当然妨碍了破产法的实施。而少数债务人的破产欺诈行为又被某些本来就对破产法持消极态度的银行加以夸大、当作口实，说到处都在搞假破产，然后大造舆论、大告其状，告到国务院。于是假破产的帽子就满天飞了，结果对国家政策产生了严重的误导。
1997年3月2日发布了一个著名的10号文件，文件规定：111 个试点城市及其所在省、市、自治区要成立企业兼并破产工作协调小组，其成员由市有关委、局、人民银行和各债权银行分行组成。在确定破产企业名单时如果银行有异议的，就不能做出决定，而要报到省里；如果省里的协调小组中的银行不同意，省里也不能做出决定，而要报国务院。这种规定就等于给了银行否决权，给银行这个否决权是不合法的。按照现行中华人民共和国企业破产法第八条规定，债务人申请破产，无须债权人同意，法院就可以受理。而现在由一个政策性文件规定，在法院受理破产案件之前，加上了须经银行方面同意这一限制性条款，这就给破产法的施行增加了干扰，实际上是非法的干扰。
这项违法的政策来源于一种良好的愿望。1994年初，有位领导人在视察工作中，谈到破产问题时说：“企业破产首先要考虑安置工人。”这话是对的。因为工人如果得不到妥善的安置，就会影响到社会的安定，各项改革事业就难以顺利进行。至于怎么优先安置工人呢？他说：“企业破产以后，拍卖财产所得首先要拿来安置工人。”这就有毛病了-企业拍卖财产的钱，应该是属于银行和其它债权人的，而不再属于企业。工人的安置是属于企业及其上级主管部门的事。企业原先交的利和税是交给了各级财政的；现在企业破产了，却要已经损失惨重的银行拿钱来安置工人，显然不合逻辑。这条既不合理又不合法的规定对于地方财政来说，却是一条很有诱惑力的优惠政策，因为企业一旦宣布破产，可以拿银行和债权人的钱来安置工人嘛。大家争着享受这个优惠待遇，所以确定破产试点城市名单时也出现了争先恐后的趣事，重要原因之一就是它有优惠政策。
这种优惠政策从效果上看简直可以称为教唆犯罪的政策。虽然其动机是好的，但口子开错了，结果是鼓励人家去搞破产欺诈。本来工人失业安置问题应当通过财政解决，通过保险解决，通过社会保障体系的办法解决才对劲。企业最大的债权人往往是银行，虽说银行是国家的，但决不能强迫银行拿钱来解决不应由他们解决的问题。
第一个钮扣扣错了，其他的全部错位！银行深受其苦却不敢公开顶撞领导同志的意见。因为我们的政治体制是这样，领导说的只能完全拥护。银行虽然反对，但不敢明说。银行不敢说用破产财产优先安置工人的政策坑了银行，却敢于打报告说有多少多少假破产坑了银行，那还了得？领导一听，有道理！既然银行要维护国家利益，就让银行享有否决权吧！拟定破产企业名单时，只要银行不同意，其他任何机关同意都白搭。把这叫做“规范破产”？其实是用一种非法的方式去“规范”破产。中国的破产法没有这种规定，外国的破产法也不允许这样做，这是违反国际惯例的。原先吃错了第一付药，现在第二付药也吃错了，问题就更严重了。如果说思源事务所在1993年9月18 日提出修订破产法时感到修订时机已经成熟的话，那么，时至今日，在中国大陆已经出现了两套破产规范并行的局面：一套是依法破产，即依《中华人民共和国企业破产法（试行）》运作；另一套则按行政规范（即10号文件）破产。两套规范相互矛盾、造成混乱、难于调和，迫切需要颁布一部新的统一的破产法。
三、破产法的修改重点
从破产制度的基本理论和目前中国的司法实践来看，以下8 个问题是目前中国破产法的修改当中需要重点研究解决的问题。
1、避免姓资姓社的纠缠
破产法实际上是一种清理债务的法律。人类社会只要存在着债权债务关系，就有可能发生债务人不能清偿到期债务的案件，就需要依照破产法来处理。正因为如此，破产法的作用从奴隶制社会、封建社会一直到资本主义社会和社会主义社会，经久不衰。古往今来的破产法虽然不断地有所修改，但都是根据司法实践的经验总结而逐步完善和发展，与社会形态、意识形态、国家的政治制度没有必然的联系。我们有些朋友习惯于一事当前，先问“姓资”还是“姓社”，要区分资本主义破产法与社会主义破产法。然而这种区分既是不必要的，也是不可能的。因此，我国破产法应当完全避开姓资姓社的纠缠。修改后的破产法不应有意识形态色彩。破产法就是破产法，不应由破产法规定的问题，都应从破产法条文中删去。要使我国的破产法尽可能规范，符合破产法学基本原理的要求，进一步向市场经济的法律体系靠拢，以适应中国加入世界贸易组织之后中国经济与国际市场经济全面接轨的新局面。
2、破产法也要适用于个人
目前中国关于破产法适用范围扩大的问题上，主要分歧意见在于，是仅仅扩大到企业法人，还是扩大到所有企业法人以及合伙企业的合伙人，独资企业的出资人。我们的意见则超出以上两种意见之外-破产法的适用范围不仅要包括所有企业，而且应当包括社会团体法人和具有完全民事行为能力的自然人。这里着重谈谈破产法适用于个人的问题。
我们主张将我国破产法适用范围扩大到自然人。当自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养的人的生活必需费用和必要的生活用品的情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人。破产程序终结后，破产人未能清偿的那部分债务，则可依照法律的规定，免除偿还责任。
实行这种破产还债制度，可以使不能清偿到期债务的人不得不倾其家产、尽其所能，切实承担起偿债责任，克服那种拍拍胸脯“要钱没有，要命一条，不要拉倒，一笔勾销”的社会现象，使债权人的合法权利最大可能地得以实现。
实行这种破产还债制度，又可以使诚实而遭遇不幸的债务人避免“人不死，债不烂；人死了，子孙还”的无穷悲剧。使他能及时了结确实无力偿还的债，并从中解脱出来，去创造一个新的生活。
3、界定破产原因要尊重国际惯例
所谓“破产原因”，也就是人们常说的“破产界限”，即在什么情况下，该按破产法办事。我主张在修改后的新破产法中作如下表述：“债务人不能清偿到期债务的，依照本法规定清理债务。”“债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。”
这样的规定符合破产法学基本原理，同时也是对国际惯例的尊重。考虑到各国破产法实施的历史经验，破产界限必须极其明确，没有歧义，才便于操作。而现行破产法关于破产界限的规定实际上是“三元化”-“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。这里多大程度的亏损算严重亏损？在帐面上反映不出的潜亏是不是亏损？如何计算？至于究竟是不是由经营管理不善造成的严重亏损，那就更是一个说不清的问题，同时也是债权人和破产案件受理法庭（以下简称破产法庭）不必考虑的问题。因为如果属于政策性亏损，哪一级政府批准的政策性亏损，就由哪一级财政补贴；补贴之后不会陷于不能清偿到期债务的状况，自然也就达不到破产界限了。
4、法院地域管辖要涵盖债权人与债务人
为了避免司法中的地域偏见和地方保护主义，建议破产案件由债务人住所地与债权人住所地共同所属区域人民法院管辖。这就需要对现行的法院管辖制度进行重大改革。即：凡诉讼当事人（一般案件中的原告与被告，破产案件中的债权人与债务人）分属不同行政区域的一审案件，由诉讼当事人共同所在地区的人民法院受理；如果它们仅仅分属于不同的县，则由地、市中级人民法院受理；如果它们仅仅分属于不同的地、市，则由省高级人民法院受理；如果它们是跨省市自治区的，那就由最高人民法院受理。
考虑到最高人民法院工作量太大，有必要设立最高人民法院区域分院，专门管辖跨省市自治区的一审案件。首批建立最高人民法院东北分院、华北分院、西北分院、华东分院、中南分院和西南分院；以后再根据情况逐步增设区域分院。由修改后的人民法院组织法赋予这些分院作为一级法院的独立审判权。分院的经费由最高人民法院直接拨付，人员由最高人民法院统一调遣，定期轮换、不带家属、不受地方控制。
5、缩短办案时间，提高办案效率
我国曾经30多年没有破产法，客观存在的破产案件被长期掩盖。这可是研究修改破产法时不能忽视、不能迁就的一项特殊国情。如果我国的破产法在程序上规定的时限太长，将助长对破产法的消极抵制。
按照现行破产法各项有关时效的规定，一般破产案件从申请到破产程序终结，即使不包括和解整顿，最快也得花半年。这对于破产法庭来说负担太重了，也不利于债权人、债务人和有关方面尽早地“迈步从头越”。而且破产程序每延长一天，破产财产有形损耗、无形损耗和流失的风险就大一分。因此，在破产法的修改中，应对破产程度的每一个环节，都注意贯彻“缩短办案时间，提高办案效率”的原则。
此外，修改后的新破产法还应有专门的“简易程序”的规定；凡已知债务人财产总额不足100万元、 债权人较少的可由受理破产案件的人民法院决定该案件适用简易程序；凡适用简易程序的破产案件，可以由审判员一人审理；法院确定的债权申报期限最少不低于7日， 最长不超过30日；应自受理破产案件后4个月以内审结。
6、清算工作的职业化和市场化
目前，各地破产法庭反映：要抓好破产案件的处理，清算组是一个关键，同时也是一个难点。按照现行破产法的规定，清算组由政府有关部门，主要是财政部门和企业上级主管部门的官员组成，清算组组长无疑也由法院在那些政府官员中指定。可是法院与那些政府部门没有领导关系，想要“指定”财政局某人为某破产案件清算组组长，就得费九牛二虎之力。即使指定了，也没有任何机制保证工作的中立、公正与高效率。
看来必须另辟新径，走市场化的道路。我们主张破产法关于清算组的组建作如下修改：“人民法院裁定债务人破产后，应于裁定之日起五日内从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计事务所的专业人员中指定清算组组长（即首席清算人）。清算组成员由组长选聘，报人民法院批准。政府及其他各有关部门有责任配合人民法院和清算组工作。”按照市场原则，清算组的工作是有偿的。清算组的费用作为破产费用的一部分，优先拨付。在许多具有清算组长候选人资格的专家及其机构之间，可以以其工作业绩和信誉开展竞争。这样引入了市场机制，清算组工作的规范化有可靠保障，破产法庭也取得了主动地位，整个破产法的实施状况，将有可能提高到一个新的档次，更加接近市场经济的国际惯例。
以上所言，我们以为同样适用于破产管理人、监督人。他们与破产清算人都属破产专业工作者。新破产法关于破产专业工作者任职资格的规定，将有助于推进破产工作的职业化和市场化，有助于破产制度的健全与发展。
7、防止非法干预
现行破产法中关于企业上级主管部门和企业职工代表大会的有关内容显然应当取消。这些内容在国务院草案中本来就是没有的，因为它与破产制度无关。破产制度涉及的主要当事人就是债权人和债务人，至于企业内部职工代表大会和企业上级主管部门究竟应当有些什么职权、发挥什么作用，那是需要另行讨论或在其他文件中加以规范的问题。尤其值得注意的是，随着经济改革日益深化，现在越来越多的企业是无“婆婆”、无上级主管部门的了。即使国有企业，也要求享有独立法人所应有的全部权利。政府行政管理部门应当支持企业在债权债务关系问题（包括不能清偿到期债务的处理问题）上完全依法办事。
8、严惩破产欺诈
一个社会在没有破产法时，当然不会有破产犯罪问题。而我国破产法实施后发现了一些破产犯罪现象，也不足为怪。这是前进中的问题。我们现在的任务是，要把前进中已经发现的问题和可以预见到的问题，在破产法修改稿中作出相应的处置。
根据我们的调查研究，目前我国的破产犯罪问题有三个特点：
第一，在各种破产犯罪中，最为突出的是破产欺诈。
第二，在犯罪主体中，与个人犯罪相比，企业法人犯罪更为突出。有些破产欺诈案，不仅是企业法人实施的，而且企业的上级领导机关为了维护本地区、本部门利益，还对破产欺诈予以支持、纵容、甚至进行组织策划。
第三，在各种破产欺诈的手段中，通过企业投资、企业分立等手段转移资产，逃避债务，侵犯债权人合法权益的情况较为突出。
为了保证破产法的严格执行，防止由于破产犯罪而产生的消极影响扰乱社会经济秩序，新破产法必须加大惩治破产欺诈的力度。
一方面，对于一定时限内下列行为的直接责任者和负有领导责任者，人民法院可以处以人民币1万元以上10万元以下的罚款； 触犯刑律的，依法追究刑事责任：（1）隐匿、私分财产的；（2）捏造债务或者承认不真实的债务的。（3）无偿转让财产和财产权利的；（4）非正常压价出售财产的；（5）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的； （6）对未到期的债务提前清偿的；（7）放弃债权的；（8 ）已知其不能清偿到期债务，对个别债权人仍进行清偿，损害其他债权人利益的；（9）伪造或销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的；（10 ）其他损害债权人利益的行为。
另一方面，针对法人犯罪的情况，除追回非法所得之外，还应专门规定：对于通过企业投资、企业分立等手段转移资产、逃避债务、侵犯债权人利益，或以其他方式干扰破产程序的直接责任者和负有领导责任者，人民法院可以处以人民币10万元以上100万元以下的罚款； 触犯刑律的，依法追究刑事责任。
