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中共十五大和李鹏同志在九届人大一次会议上所作的政府工作报告中都提出了要把“规范破产”作为实现建立企业优胜劣汰的竞争机制的一种途径。什么是破产？破产就是指债务人在不能清偿到期债务的情况下，经债权人或债务人的申请，法院依法审查受理，对债务人的总财产进行强制执行使债权人之债权获得公平清偿的法律程序。建立市场经济体制，破产就成为一种不可阻遏的客观现象。市场倡导竞争，在竞争中一部分经济主体发展壮大，而必有一部分经济主体败下阵来。市场经济下所产生的竞争为破产制度的形成提供了土壤和机缘。（注：顾培东主编：《破产法教程》，法律出版社，1995年10月第1版，第29页。 ）通过破产程序实现债务清偿，“优胜劣汰，适者生存”的自然法则得以最终实现，经济运行秩序秩序得以维持。长期以来，忽视以致于违背这种规律的现象并非少见，其结果必然使经济运行秩序陷于紊乱。从1988年11月1 日新中国第一部破产法《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）生效实施以来，已有十年的时间了，纵观我国宏观乃至微观的经济态势，在推进国有企业、金融体制、政府机构改革的情势下，深入对规范破产的思考无疑将具有鲜明的现实意义。本文拟对破产规范、破产实践进行检讨并提出粗浅之见解，谨请批评指正。
一、破产规范之检讨
我国目前的破产规范主要是《企业破产法》和1991年4月9日通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中的“企业法人破产还债程序”一章。此外，还包括其他一些法律法规中（注：《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国刑法》（第168、169条）、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。［1994］59号《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994.10.25）；［1997］10号《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997.3.2）；国经贸企［1996］492 号《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》。）的有关破产的规范，以及最高人民法院有关规范破产的意见和通知（注：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉（试行）若干问题的意见》（1991.11.7）； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1991.4.9）法发［1997］2 号；《最高人民法院关于当前人民法院审理破产案件应当注意的几个问题的通知》（1997.3.6）。）等。上述破产规范中，《企业破产法》共四十三个条文，《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”一章共八个条文，《公司法》中涉及企业破产方面的内容也仅有三个条文“。（注：《公司法》第57条、第189条、第196条。）破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度，廖廖几十个条文已远远不能适应今日经济发展之趋势。由于国务院关于破产的通知和补充通知只适用于国务院确定”优化资本结构“试点城市（共111 个）范围内的国有工业企业，因而也具有一定的局限性。仅就现有破产规范中存在的主要问题作如下探讨：
1.适用破产制度上的不平等性。
由于历史的原因，现行的《企业破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象，该法第2条规定：“本法适用于全民所有制企业”。 现行《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”中没有规定适用何种性质的企业法人，通说认为，全民所有制企业的破产适用《企业破产法》，因而，《民事诉讼法》的破产规定实际上适用于非全民所有制法人。现行《企业破产法》第3 条第一款规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的， 依照本法宣告破产”， 而《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务， 债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”。从上述有关条文的规定可以得出如下结论：全民所有制企业（即国有企业）和非全民所有制企业（即非国有企业）基本上是以“不能清偿到期债务”作为破产原因。所不同的是，国有企业的破产原因须是由于“经营管理不善导致严重亏损”条件下的不能清偿到期债务，如果不是由于经营管理不善而是由于其他原因引起的不能清偿到期债务，例如由于国家计划、政策变动等则不能成为国有企业的破产原因。这体现了在破产原因上对国有企业的特殊优待，形成了适用破产规范上的不平等。这种不平等性与国家所倡导的“对各类企业一视同仁”、“多种经济成份共同发展”的政策格格不入，不符合市场经济公平竞争的基本精神。国有企业与非国有企业法人作为市场经济的细胞组织，只要是存在不能清偿到期债务的事实就具备了破产原因，而不论其不能清偿到期债务是由于何种原因所致。
2.破产规范原则性规定多，缺乏可操作性。
破产法是综合性的法律，兼程序与实体于一身，容民事责任与刑事责任于一体，包括和解、整顿、清算等，环节多，内容繁杂，涉及面较宽， （注：汤维建：《破产程序研究》， 中国政法大学博士论文，1995年6月，第164页。）因而国外的破产法立法规模与容量都比较大，尤其是市场经济发达的国家对破产法颁定与实施就越是重视。而与此形成鲜明对比的是，我国破产规范极为单薄，廖廖数十个条文何以能涵盖如此繁杂的内容呢？因此，从我国目前的破产规范看，原则性规定过多，需要具体的没有予以具体化，而应予以规定却没有相应的条文调整，立法上存在着较多的盲区。例如，关于土地使用权、关于破产企业所属的福利性设施（如学校、幼儿园、职工宿舍等等）是否作为破产财产在《企业破产法》中缺乏相应的规定。国发［1994］59号文虽然有关于此类福利性设施的处理规定，但其仅适用于试点城市，具有较大的局限性。由于我国长期实行计划经济，对这些问题的处理存在着种种争议，需要法律予以规范。又如关于破产管辖，《企业破产法》第5 条规定：“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。《民事诉讼法》第205 条规定：“企业法人破产还债由该企业法人所在地的人民法院管辖”。这两部法律确定的破产案件管辖制度的基本精神是一致的，即均以债务人所在地法院为管辖法院，但关于破产案件的级别管辖，两法都没有明确规定。但据最高人民法院1991年11月7 日《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的意见》第二项的规定，破产案件是以核准登记企业的工商行政机关的级别来确定人民法院对破产案件的级别管辖，而这是与以案件的疑难程度、重大影响来确定级别的一般民事管辖规则相违背，务必使级别管辖的标准随着核准登记机关的行政规定的变动而游移不定，着实令人费解。再如关于破产原因的规定，《企业破产法》第3条规定的“严重亏损”究系达到何种程度才算作“严重”， 所谓的“经营管理不善”指的是什么，“不善”的标准又是什么呢？诸如此类的原则性规定较多，正是由于其缺乏具体的标准，从而在司法实践中倍感棘手。立法条款模糊性愈大，原则性愈强，其可操作性愈差，在司法实践中各行其是便愈是难以克服。
3.现有破产规范中渗透着计划经济因素，有明显的行政干预烙印。现行《企业破产法》诞生于有计划的商品经济时代为特征的80年代中期，而计划经济的一个显著标志是超强的政府行政干预。因此，在《企业破产法》中处处可见政府干预的身影。
（1）关于破产申请。《企业破产法》第8条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”。之所以这样规定，是由于当时全民所有制企业的财产所有权主体是国家，企业本身只享有相对的经营权，因此，该法对债务人企业提出破产申请作了特别限制。上级主管部门决定着企业生杀予夺大权，而作为债务人的企业何以能决定自己的命运呢？国发［1994］59号文指出，试点城市实施企业破产，必须首先安置好破产企业职工。如从反面解释，没有安置好破产企业职工的，就不能实施破产。又据国发［1997］10号文补充通知的精神，未列入兼并破产和解困企业名单的企业也不能申请破产。否则，人民法院将依法发［1997］2号文认为不符合受理条件而不予受理。 建立现代企业制度是国有企业改革的目标，公司制是方向，要按照“产权清晰、权责明确，政企分开，管理科学”的要求，对国有大中型企业进行规范的公司制改革，使企业成为适应市场的法人实体和竞争主体。（注：江泽民：在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告，1997年9月12日。 ）在全民所有制企业即国有企业公司化以后，根据《公司法》规定，申请破产清算的权利应属于股东会。在政府机构改革完成，政企分开，政府职能转变后，企业的上级主管部门应否存在以及以何种方式存在，颇有疑问。
（2）关于破产整顿。《企业破产法》第17 条规定：“企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件的三个月内，被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年”，该法第20条规定了整顿由上级主管部门主持，即破产整顿申请权归上级主管部门，对企业的前途，对企业的生产经营状况和资产状况，对产品的市场竞争力最具洞察力的莫过于企业，最具有评价力的莫过于市场，上级主管部门在破产整顿中的作用究竟是主观的还是客观的尚值研究。
（3）关于清算组的组成。《企业破产法》第24 条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，企业上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。根据《公司法》第171条的规定， 有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。值得注意的是，法发［1997］2号文指出：清算组的成员要有代表性， 由人民法院从破产企业的主管部门，当地经贸委（计经委、经委）、财政厅（局）、土地管理局、国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。在未实行公司化国有企业与实行了公司化的国有企业并存的过渡时期内，企业上级主管部门的身份如何确定，随着市场经济体制的建立，这一规定是否合理，不无疑问。
（4）关于破产责任。《企业破产法》第42 条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分，破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。《公司法》第57条一款第三项规定：“担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或厂长经理，并对该公司、企业的破产个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年”的不得担任公司的董事、监事、经理。这一规定从经济安全的角度出发，对公司破产负有责任的董事、经理给予相对的限制，而并未规定行政处分。有学者认为，破产法中所指的行政处分可分为两类：行政纪律处分和厂纪处分。（注：张卫平：《破产程序导论》，中国政法大学出版社，1993年6月第1版，第278 页。）行政纪律处分和厂纪处分都是由企业作出，其差别之处在于行政纪律处分是对担任企业一定职务的人员作出，而厂纪处分是对企业所属职工作出。这里我们有点疑问，企业已经破产清算，这行政处分由谁作出？“皮之不存，毛将焉附？”
破产规范中的行政干预因素是计划经济体制下行政干预司法的法定化表现，而这又恰恰与宪法规定的司法独立多有违背，其结果是在破产实践中司法独立难以真正实现，破产程序严重扭曲，破与立的关系严重失衡。当然，政府在破产实施中的作用不容忽视，其关键在于依法行政，切实实现政府职能的转变。
二、破产实践之检讨
《企业破产法》生效实施以来，全国各地法院受理破产案件在逐年增多，这一方面说明，社会主义之中国亦需要破产，另一方面，从案件的数量以及审判实践过程看，在我国破产案件的司法实践中存在一系列的问题。兹从以下三个方面予以说明。
1.行政干预色彩浓厚。现行《企业破产法》深深打印着行政干预的烙印，作为债务人的国有企业要申请破产须经上级主管部门的同意自不待言，已如上述。由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定，因此，即使是作为债权人的企业要想提出破产申请，亦须经政府部门的同意或默认。在破产财产的拍卖与分配过程中，政府则通过多种途径实现其意志与要求，特别是在破产企业的职工安置过程中政府的作用更是不可或缺。国发［1994］59号文第二项规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或招标的方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业的职工安置，安置破产企业职工有剩余的，剩余部分与其他的破产财产统一列入破产财产分配方案”。企业破产，职工失业实为应然之事，为市民创造更多的就业机会和提供充分的社会保障是市场经济条件下政府的重要职能，大包大揽陷于债务纠纷的泥坑似乎与政府的职能极不相称。
2.利益上的矛盾性导致了破产申请缺乏原动力。利益上的制约因素使得债权人、债务人在提起破产申请时权衡再三。根据现行《企业破产法》的规定，债权人和债务人（经主管部门同意）都有权提出破产申请，缘何在实践中由债务人提出破产申请的较多，而由债权人提出破产申请的鲜见？对债权人来说，在债务人不能清偿到期债务时，提起破产申请以实现债权实属合乎情理。影响债权人申请债务人破产的动因大致如下：（1）债权的实现程度低。 债权人通过破产程序实现的债权一般很难完全实现，从司法实践看，近年来债权人债权实现的程度尤低。（2 ）银行是主要的债权人。对国有企业来说，由于计划经济的历史原因，银行成了主要的债权人，据统计约有50％以上的债权属于银行。在企业不能破产而继续拖欠银行贷款的情况下，银行不良债权继续增加。目前的金融体制下，债权银行的索债动因不强，而银行的债权一旦不能较多的实现，势必加剧金融风险，这种状况的继续存在势必孕育着一场深刻的金融危机。改革我国目前的金融体制是一个值得充分考虑的问题。（3 ）部分债权人从自己利益出发不愿申请债务人破产。在国有企业改制不完全的情况下，名义上的债权对债权人具有一定的积极意义，它既不影响企业的经济效益，又不影响对企业领导人业绩的评价。而一旦债务人破产，债权人只能收回一部分则得不偿失，在当前国有企业债务链如织的情况下，债权的消灭无疑加重了债权人的债务负担，有可能引起新一轮的破产。
对债务人来说，申请破产不仅给企业法定代表人的名誉带来损失，甚至也不能获得职工的普遍同意。现行的《企业破产法》规定了对破产负有主要责任的法定代表人的行政责任及刑事责任，形式上对债务人企业具有一定的威慑力量，但值得注意的问题是，近年来申请破产的债务人企业增多，出现了所谓“假破产，真逃债”的新现象。债务人企业在破产申请前六个月将企业的资产转移，以空壳企业申请破产，规避法律，严重损害债权人利益，一定程度上造成了国有资产流失，需要加以规范。
3.与破产法相配套的法律法规不健全，破产法实施的大环境尚未最后形成。在当前的情况下，一方面，现代企业制度尚未最终建立，国有大中型企业成为真正的法人实体和竞争主体还需要时间，需要按照《公司法》的相关规定进行公司化改造。他方面，相关的职工失业救济与社会保险制度尚不完善，有关的《社会保障法》没有制定颁布，而这对于社会的稳定却是至关重要的。另外，破产法的实施还需要失业职工的培训安置体系的建立。一部破产法的实施不是孤立的，它需要在和谐的社会环境中运作，因而加快与破产相关的立法和制度建立，对破产法的完善与实施具有重要的意义。
三、对策与建议
鉴于目前的破产规范以及破产实践中存在着诸多的问题，而这些问题与国有企业的改革、政府职能的转变、金融体制的改革存在诸多的联系，因此，规范破产必须着眼于全局，着眼于市场经济体制的建立。在此基础上，笔者提出如下之建议：
1.革新观念，树立全局意识。当前我国经济发展模式正处于从计划经济体制到市场经济体制的转变过程中，计划经济下的种种痼疾的完全铲除需要一个艰难的过程。既得利益团体抱残守缺，已逐步成为改革发展的阻力。个人利益与集体利益，地方利益与全局利益，当前利益与长远利益矛盾关系的调整难如人意。某些企业依旧在蚕食着人民的财产。国有企业三年解困目标能否如期实现是一个未知数，影响经济发展的非正常因素一个都没减少，改革、发展、稳定的压力逐渐加大。显然，这不利于我国的社会经济发展目标的实现。为此，作为经济利益关系的被调整者，必须革新陈旧的观念，从大局的角度，国家整体利益的角度来考虑破产，舍此便无改革发展的大局，便无经济发展目标的如期实现。
2.建立统一完善的破产法典。破产法是调整市场经济有序运行的重要法律制度，它关系着债权人与债务人利益的均衡，关系着经济运行的秩序化，关系着社会的安全与稳定，并推动市场经济体制的最后确立。由于现行的破产规范不统一，不健全，不完善，与市场经济不相协调，与破产法“优胜劣汰”推动生产力发展的终级目的不相适应，因而，修改与完善破产法迫在眉睫。首先，破产法之适用范围不应以所有制划界，各类企业应适用统一的破产法。这是由于公有制经济与非公有制经济都是我国社会主义市场经济的重要组成部分，保护公平竞争是社会主义市场经济国家的重要职责。其次，要革除破产法中的行政干预因素，将“企业上级主管部门”从破产法律关系中予以剔除，使破产程序规范化，法律化，从而为破产实践的正常运作提供制度保证。再次，要对破产规范予以具体化，增强可操作性。立法条款较强的原则性和模糊性是破产实践欠缺可操作性的根本原因。由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而，立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出具体的规定。同时，在总结已有破产实践经验的基础上，尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
3.加快推进国有企业改革，金融体制改革和政府机构改革。这三项是当前我国经济体制改革的重头戏，伴随着三项改革的深入，规范破产也将逐步得到完善和加强。首先，公司化是国有企业改革的方向，要使企业真正成为适应市场的法人实体和竞争主体，企业享有法人财产权，国家按投入企业的资本额享有所有者权益，对企业的债务承担有限责任，企业依法自主经营，自负盈亏，实现了资本所有权与经营权的分离。在企业优胜劣汰的竞争机制形成过程中，规范破产是一条很重要的途径，可以这么说，深化国有企业改革为规范破产创造了条件，而规范破产又进一步推动了国有企业改革，激发了国有企业的竞争力。其次，改革金融体制，使经济运行中的矛盾和风险过分集中于银行的现象得到根本改善，使银行成为真正的商业银行，按照经济、效率、安全的原则配置资本金，建立呆帐、死帐准备金，尽可能减少贷款风险。第三，按照社会主义市场经济的要求，转变政府职能，实现政企分开，把企业生产经营管理的权力切实还给企业，提高政府服务水平。在规范破产中，同样也存在政府职能转变的问题，要反对破产实践中的行政干预，实现司法独立。
4.加快与破产相配套的法律法规与制度建设。破产程序的正常运作需要具备必要的条件，需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善，塑造真正意义上的市场经济竞争主体和法人实体，在市场经济“优胜劣汰”的竞争机制下获得发展，为破产法的运作创造前提条件。在社会保障和社会救济法律制度的建设上，要吸收借鉴外国先进经，尽快制定出符合我国国情的《社会保障法》，建立社会保障体系，完善失业保险和社会救济制度，为破产企业职工提供最基本的社会保障，以保持社会在有序运行中的稳定。
在整个社会主义市场经济体制建立的过程中，规范破产将对优胜劣汰竞争机制的形成发挥重要作用，理论和实践都要求我们对规范破产作出现实的回答。规范破产中制度建设是根本，依法实施破产是重要的推动力。规范破产的制度化、法律化不容忽视，舍此便不会有优胜劣汰竞争机制的形成，便不会有市场经济体制的建立。它贯穿于社会主义市场经济的始终，必将得到成熟和完善。
