律师在企业并购中的作用（上）

律师在企业并购中的作用（上）
——律师在并购准备阶段的作用

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。
从收购人的角度看，并购预备阶段是指从自收购人初步确定目标公司开始至的收购人与目标公司就并购事宜进行谈判之前的的期间。该阶段的法律服务内容为，协助收购人收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重点阻碍并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性，并据此协助收购人制定并购活动的总体结构的法律框架。
并购前的准备阶段对并购双方而言都很重要，尤其是对收购人来说，因为当并购行动启动以后，很多事情已经进入“开弓没有回头箭”的阶段，因为并购行为进行信息披露之后，收购方、收购方案乃至后续的企业并购方案都成为市场、监管机构和投资者关注的焦点，任何瑕疵的弥补都会大大增加收购的成本，而这些“亡羊补牢”的工作很多都是可以在收购进行之前作好充分准备的。所谓“磨刀不误砍柴功”正是并购前期准备工作阶段重要性的真实写照，所以这个阶段值得收购人多花一点时间去好好准备。从收购人一方的角度看，律师在企业并购准备阶段的工作主要有：
一、参与并购活动的法律策划
并购准备阶段，收购人必须就并购活动有个缜密的总体规划，包括财务方面、法律方面、宣传方面、组织管理方面等等。其中法律方面的策划，主要由并购小组中的律师来完成：
1．就该并购行为是否违背我国并购政策和法律，可能会有什么样的法律效果，并购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，其倾向和态度如何，以及批准并购行为的是董事会还是股东大会，有关方面对此可能持有的态度和倾向提出法律意见。
2．通过综合研究投资法、公司法、证券法、反垄断法、税法等相关法律的规定，理顺并购法律关系，尤其是产权关系；明确并购交易主体资格；对并购的可行性、可能出现的法律障碍以及避开该法律障碍的方式方法，从法律上加以论证，提出立项法律依据。
3．分析各种并购方式对收购人的利弊和可能产生的法律责任，就并购方式的选择以及降低法律风险提出相关的法律意见。
二、参与对目标公司尽职调查
对目标公司进行尽职调查的目的是使收购人尽可能地发现与他们要购买的股份或资产有关的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。收购人需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。
从收购人的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对收购人和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务账册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。
目标公司通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而收购人则没有。因而，收购人有必要通过实施尽职调查来补救并购双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时收购人可以决定在何种条件下继续进行收购活动。这样才能提高并购的成功率并且尽可能降低并购的风险。
1．律师在尽职调查过程中遵循的原则
在尽职调查开始之前，作为收购人的法律顾问，律师应当遵循下列原则：
律师在尽职调查过程中必须坚持完整性、有的放矢分清主次、客观性、统一协调性和保密性的五大基本原则。
（1）完整性原则
完整性原则要求律师搜集的信息尽量做到全面，不能一叶障目，随意取舍，要善于发现信息之间的关联性，以求最大限度地反映事物的本来面目。
（2）有的放矢、分清主次原则
关于目标公司的资料如汪洋大海，而收购方尽职调查的人力、物力、时间是有限的，所以，当一项尽职调查开始时，律师必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其他专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点，做到有的放矢；另外，律师还应当做到主次分明，明确尽职调查的过程中与调查目标联系最为紧密的重要的资料有哪些，与调查目的联系较少的次重要的资料有哪些。而不能对所有的资料一视同仁，否则可能会导致事倍功半的效果。
（3）客观性原则
这要求律师在搜集信息的过程中要去伪存真，不能掺入个人的好恶，更不可迎合委托人的需要，为达到“包装”目的而歪曲事实。
（4）统一协调原则
在一个大型的尽职调查活动中，收购人一方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。这一协调工作律师发挥主要作用。
（5）保密性原则
企业并购行动的开展可算作很重大的商业机密，一旦泄漏，可能立即成为政府、监管机构、其他竞争者、投资者的关注，其严重后果不堪设想。因此，在收购人开始接触任何资料之前，并购双方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许收购人和其顾问主要是律师就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。
2．律师代表收购方参与尽职调查的一般操作程序：
（1）收购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；
（2）收购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；
（3）目标公司在收购方指导下搜集所有相关材料；
（4）收购方根据尽职调查的范围和内容准备尽职调查清单；
（5）尽职调查小组进行具体调查，并依据调查结果出具调查报告， 律师出具尽职调查的法律意见；
（6）交易双方在尽职调查的基础上开展并购谈判；
（7）律师根据谈判结果制作相关法律文件。
3．律师在尽职调查中的主要范围和内容
根据前文的论述可知，在尽职调查阶段，收购人应当对对目标公司的组织和产权结构、对附属法律文件、目标公司债务和或有义务、地方政府规定、税务政策、目标公司财务数据、目标公司已有管理和人才资源、法律纠纷情况、资产情况、目标公司经营状态、目标公司保险情况、实质性协议、环境问题、市场开拓和价格问题、有关知识产权等方面进行详尽的调查。律师作为并购班子的组成人员，当然是要参与尽职调查的全过程的，但是在其中发挥比较重要的作用的则主要体现在以下方面：
（1）关于目标公司的基本情况
1）目标公司参与并购的主体资格及获得的批准和授权情况
目标公司主体资格的合法性是并购交易合法性的最基本前提，因此，律师首先应当调查目标公司是否具备合法的参与并购的主体资格，主要是了解其是否依法设立并有效存续；其二，目标公司是否具备从事营业执照所确定的特定行业或经营项目的特定资格，例如，从事建筑业资格、从事房地产经营的资格、融资租赁资格等等。这一点的调查主要依靠律师通过审查目标公司成立时的一些有关创立的法律文件来进行，例如公司设立大会会议记录、公司成立时的法律、公司的章程等等。
并购只有在得到所必须的批准的情况下才能合法有效地进行，如公司制企业可能需要其董事会或股东大会的批准，非公司制企业可能需要职工代表大会或上级主管部门的批准，如果并购的一方为外商投资企业，还必须获得外经贸主管部门的批准等等。因此，审查目标公司是否已经获得了本次并购所必须的批准或授权，该批准或授权是否具体明确及其可能对本次并购造成何种影响等情况就当然地成为了律师尽职调查的必要内容之一。
2）目标公司的产权结构和内部组织结构
目标公司从所有制以及公司性质上来看，可能是有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。目标公司的所有制性质和公司性质的明确对于并购方案的设计有重要影响。
律师对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，可以从以下范围的信息资料入手：目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。
3）目标公司重要的法律文件、重大合同
目标公司重要的法律文件、重大合同是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项合同。目标公司这些合同可能会极大地影响公司的经营运作，或影响将要进行的并购交易，所以应通过审查这些合同来确定并购交易是否有操作上或法律上的障碍或风险。
以下法律文件、合同是律师在调查中是尤为应当注意的：目标公司所有附属机构以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。
律师在审查合同的过程中应主要考虑的一些因素包括：合同有效期限；合同项下公司的责任和义务；重要违约行为；违约责任；合同是否可以转让及转让的程序或条件；合同终止的条件等等。
4）目标公司的资产状况包括无形资产即知识产权的情况
对目标公司资产的调查主要包括：目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产，指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况，如系租赁拥有，列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况；上述资产抵押、质押及其保险情况；出租或承租的履行情况；所有有关不动产的评估报告；存货的细目表；设备使用状况；有关有形资产收购或处置的有效协议。
以上主要是针对有形资产来说的，然而事实上现今很多公司的资产很大一部分还包括无形资产，这主要说的是知识产权，特别当目标公司是高新科技公司的时候，其资产就更主要是知识产权了。由于知识产权从权利性质的角度看有别于其他财产权，这就要求律师在调查的时候应当注意一些特殊的注意事项：所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标权、专利权、著作权；相关的技术开发协议文件；列出目标公司非专利保护的专有产品的清单；影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议；目标公司所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议，以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议；能证明目标公司知识产权状况的所有相关的法律文件，例如：所有目标公司知识产权的注册证明文件，目标公司正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标权、著作权、专利权的文件，正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件。需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件等等。
5）目标公司的人力资源状况
关于目标公司的人力资源状况，律师主要应当调查的有情况有：目标公司的组织结构图、起组织结构是否与并购后的发展战略的需要相一致；目标公司的主要管理层人员的一般情况；目标公司的雇员的福利政策；目标公司工会的主要情况（包括工会名称、对其会员的管理、包括的雇员数目、等等）；目标公司的劳资关系——主要考虑的问题有，收购启动以后，目标公司原有的劳动合同是否继续有效，目标公司被收购是否会导致劳动合同的终止、是否会导致雇员辞职等。
6）目标公司的保险状况
律师在调查目标公司的保险状况的时候，包括目标公司参与的所有的保险合同、保险证明和保险单；此外，还有目标公司参与保险的有关保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。
7）目标公司的法律纠纷以及或有债务
首先，诉讼是对目标公司而言是一种经营障碍，对于并购成功后的企业而言同样有重要的影响，所以，律师在调查目标公司的法律纠纷时，应当做到以下几点：列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查（包括国内或国外）情况清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等；所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件；列出所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单；由目标公司的律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件；与目标公司相关的专利、商标和其他知识产权侵权行为的有关函件；所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。
如果说目标公司现有的法律纠纷是现实的可见的目标公司的经营障碍的话，那么或有债务则是潜在的经营障碍，由于其不确定性、隐蔽性、或然性，不易为收购人发现，但是一旦在并购成功后暴露出来或者转化为现实的法律纠纷的话会给收购人带来巨大的损失。所以从某种意义上来说，律师对目标公司或有债务的调查更为重要。为此，律师应当注意调查以下几方面：
目标公司和附属机构所欠债务清单；证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件；所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件；涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件；由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件；与借款者沟通或给予借款者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。
（2）并购的外部法律环境情况
1）相关法律法规的情况尤其要注意地方性法规的规定
关于企业并购法律有很多规定，这些规定是并购进行之前必须调查清楚的，除了前文所列举的直接规定企业并购的法律法规以外，还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等方面的规定。
另外，由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此调查时需要特别加以注意地方政府、部门对企业的特殊政策。例如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件；所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件；有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。
2）相关税务政策
无论企业并购的动机是否出于避税的考虑，在法律允许的情况下正当避税对于并购后企业的运作都是有利而且必要的。所以，律师应当调查与目标公司有关的税务政策：由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件；有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料；关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件；有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件；有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的账户信息；有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息等等。
4．撰写尽职调查报告
律师在撰写法律尽职调查报告时，应当注意包括如下内容：
（1）买方对尽职调查的要求；
（2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；
（3）进行尽职调查所做的各种假设；
（4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；
（5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。
法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。
在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。