律师在企业并购中的作用（中）

律师在企业并购中的作用（中）

——律师在并购实施阶段的作用

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项极为复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在企业并购活动中发挥的作用是显而易见的。律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；参与统一协调并购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。换句话说，一起迅速而成功的并购案，很大程度上有赖于专业律师富有成效的工作。
我们都知道，很多情况下触犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的专业性决定了只有经过专业训练的人即律师才能准确而全面地掌握法律的精神。如果没有专业律师的参与，那么并购双方在实施并购活动的过程中，可能无法全面完整的理解法律对于企业并购的相关要求，不知道相关法律行为将会产生什么样的法律后果，无法预见当事人将要承担什么样的法律责任。在这种情况下，并购行为是很有可能触犯法律的，而一旦遇到法律问题，并购双方可能会手足无措，从而使并购因为法律障碍而无法顺利进行；即使勉强完成，也可能存在很多潜在的法律隐患。
因此，律师在企业并购中发挥着不可或缺的重要作用。主要表现在以下方面：
1．律师事务所是公司企业聘请的专业顾问和专业性服务机构
从公司企业与律师事务所双方签订的《委托协议》或《聘请合同》来看，律师一般是以公司企业的常年法律顾问或单项特聘法律顾问的形式为公司企业并购提供法律服务。在工作中，律师依法为企业解决并购中的法律问题，排除其在并购过程中遇到的法律障碍。
（1）律师事务所为企业并购拟定可行性方案是企业并购依法进行的前提和基础。
律师事务所从一开始就参与企业并购的法律服务，参与并购方案的拟定，使并购从一开始就沿着法制的轨道运行。如在资产置换方案的策划、拟定过程中，律师可以就企业及企业的交易对方，被置换资产(或企业)的基本情况，资产置换安排、作价方法、债务安排、房地产所有权、知识产权等权属处理以及企业高级管理人员的安排等问题进行充分必要的法律可行性分析、判断，从中协助企业设计、筹划资产置换的最佳方案。
（2）律师事务所为企业兼并收购等并购起草制作或审核验证相关法律文件，是确保企业规范化运作的重要保证。
企业收购兼并中对于目标公司主体的确定，对于收购方式和收购价格的确定，以及对于目标公司员工安置、富余人员工资、劳保费用支付及收购完成日前后的税收缴纳等事项作出适当的处置和安排等均需在《收购合同》或《兼并协议书》等法律文件中予以明确，律师参与起草制作这些法律文件有利于收购兼并活动的依法有序进行。
（3）律师事务所出具的法律意见书是企业资产置换、股权转让等并购上报核准的法定条件之一。
中国证券监督管理委员会下发的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》明确规定，具有从事证券业务资格的律师就有关事项出具的法律意见书是上市公司重大购买或出售行为的法定条件之一。
例如，依据《上市公司收购管理办法》第28条的规定，如果并购双方决定采取要约收购的方式来进行企业并购的话，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书。
2．律师事务所在企业并购活动中既为企业服务，同时也为政府服务，为证券市场的进行良性运作提供有力保障。
律师事务所为企业并购提供法律服务的依据是基于企业的书面委托或聘请，所以，从职业道德的要求来看，律师在提供法律服务的时候应当在法律许可的范围内，尽量的维护委托人的利益。但是，它不同于一般意义上的民事代理，律师不是企业的代理人，它依法以独立主体的身份对企业并购的合法性做出独立的法律评价，依照法律规定的标准为企业股权转让、资产置换、收购兼并等活动进行核查、验证，经把关合格后上报政府进行审批，从而为政府审核企业并购的合法性提供忠实的法律依据。
一般而言，一项并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购准备阶段、并购实施阶段以及并购完成后的整合阶段。以下，本书将按照并购活动进行的顺序逐一对律师在并购活动中的作用进行阐述。

一、律师在并购谈判中的作用
许多时候，人们在谈判中不欢迎律师参加，其原因是把律师在谈判中的职责想象成是从法律角度计较得失，当谈判双方产生利益冲突时，千方百计维护被代理人的利益，无法协调谈判双方的利益，很有可能激化谈判中的矛盾，最后导致谈判失败。而实际上让经验丰富的律师参与谈判往往会取得意想不到的好处。因为，经验丰富的律师在谈判中有能力为谈判双方寻求对双方都有利的解决方案。
收购方企业作出并购的决定，选定了并购目标企业，并且进行了尽职调查，就要进入与目标企业的谈判阶段。在这一阶段，中介机构如注册会计师、律师等的参与更是必不可少，因为整个谈判的过程都直接关系到并购的成功与否。因为并购双方谈判过程中涉及到的许多法律问题需要立即解决，否则可能使谈判的条款因为违反我国法律而无效，从而给并购双方带来可能是十分巨大的经济损失。在并购谈判阶段律师的职责主要是：
1．帮助并购双方签订保密协议
鉴于谈判涉及到目标企业的商业机密问题，所有参与谈判的人员也要签署保密协议，以保证即便在并购不成功时，目标企业的利益也能够得以维护，或并购者的意图不过早地被外界知道，注意约定因泄漏了商业秘密而给对方造成损失的的一方的的赔偿义务条款。
2．帮助并购方拟定谈判策略
关于帮助并购方拟定谈判策略，律师的职责主要在于
1）要提前准备好相关法律问题概要，这样可以帮助收购方充分了解有关的法律，不至于在谈判上感觉很突然而受挫。
2）在谈判中回答对方有关法律方面的问题。
法律问题之所以要由律师代为回答，主要是因为法律问题的专业性很强，如果用词不够准确，则可能产生不同的法律后果。
3）可以根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见，并告知双方其法律后果，以供委托人选择。
3．制作审查谈判记录
因为谈判涉及的内容很多，费时很长，谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录，以避免谈到最后，各方忘记己方先前的陈述，影响谈判的进程，甚至有可能是谈判失败。至于谈判记录是否有法律效力，要看当事双方的意愿，即便在没有效力的情况下，记录可以使不愿承认纪录的一方陷于被动，为另一方争取主动权。
4．在并购谈判陷入僵局的时候，律师可以发挥协调沟通的作用，推动谈判顺利进展
在并购谈判中，基于维护各自利益的考虑，对同一问题，并购双方可能会提出针锋相对的方案，这很容易使谈判陷入僵局。而此时，双方的律师如果从法律的角度出发进行沟通的话，提出的解决方案一般有理有据，比较有说服力；另一方面，如果双方的律师是执业多年的并购律师的话，那么他们关于并购案例的丰富经验往往可以帮助他们在并购双方谈判陷入僵局的时候，从中斡旋，找到居中的可行的办法，从而使谈判双方较快的达成共识，使谈判顺利进行下去。
5．制作谈判意向书
除了谈判纪录，双方还可以在每个重要阶段签署意向书。从并购双方进入谈判阶段到正式定立并购合同是一个漫长的过程，在这个过程中双方不受并购合同的约束，所以为了保障各自的权益，一般并购双方会在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。意向书的草拟即为律师在企业并购谈判阶段的一个重要作用。
(1)意向书的内容通常包括以下内容：
1) 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式？
2) 售价如何？
3) 是否需要卖方股东会的同意？
4) 卖方希望买方采用何种支付方式？
5) 是否需要政府机构的许可？
6) 并购履约所需的主要条件？
（2）关于谈判阶段意向书的法律效力
意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免买方的风险。
1） 排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约并需承担违约责任。这样可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。
2） 提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供其所需的企业资料及信息尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。
3） 不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。
4） 锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方由于担心卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此一条款。
5） 费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。
为了切实保障卖方的利益，避免买方借“收购”之名，行套取商业秘密之实，卖方律师通常也会要求在意向书中加入防范卖方风险的条款：
1） 终止条款。该条款明确如买卖双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。
2） 保密条款。通常而言，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款，该条款的主要内容有：
其一，关于受约束对象，除了买方外，还包括买方的并购顾问。此外，为了避免走露风声，买卖双方与其并购伙伴签委托书时，也加入此条款。
其二，关于例外对象，即保密协议对政府相关机构无效。
起三，关于协议内容，除了会谈、资料保密的要求之外，常常还有禁止投资条款，及限制收到卖方保密资料的人在一段时间（3个月或3年）内不准买入卖方公司的股票。
其四，关于卖方资料用途：买方仅能把卖方所提供的秘密资料用来评估并购交易，不得移作他用。
其五，关于返还或销毁：如并购交易没有继续下去，卖方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。
二、缔结兼并协议
各类企业兼并协议和收购要约，是专业性很强的法律文件，必须由并购双方的律师共同起草以及修改。依据我国合同法以及其他相关法律的要求再结合法律实务的经验，各类合同均有一定的模式，但是落实到具体的案例，从形式到实质内容都有不同。
并购合同的内容——即并购条款的内容——实际上就是并购双方就企业并购事谊达成的意思表示的一致，合同一旦生效对双方就具有如同法律一般的约束力，而文字表述上的些微差异则可能导致法律后果与并购双方的缔约初衷背道而驰，所以并购双方律师在拟定合同条款时必须慎之又慎！
合同条款约定的实际上是并购双方的权利义务，一个专业水准高、经验丰富的律师往往能够为其委托人争取最大程度上的利益。例如，收购方尽职调查获取有关信息的一个重要渠道就是目标企业本身，而收购方关于是否进行并购以及并购价格的确定基本上都是建立在尽职调查的结果的基础上的，所以收购方决策的正确与否和其获取的信息的正确性有极大的关系。所以一般企业兼并协议中，有相当部分的条款都被“卖方的陈述与保证条款”所占据。它一般要求卖方对目标公司任何一种事物作真实而详细的陈述，同时还要求卖方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料的陈述，均应确保其真实性。如果卖方违反了这些条款的规定，做了虚假的陈述的话，那么就应当对买方进行赔偿。从买方——收购方——的角度看，这一条款是降低并购风险保证其合法权益的重要条款，所以买方一般会尽可能的使陈述与保证条款完备化、全面化；从卖方——目标企业的角度看，陈述与保证条款则是一个负担，为了缩小其义务范围，卖方一般会尽可能的限制陈述与保证条款的范围，同时还要加上时间限制。显然在陈述与保证条款的确定上，并购双方的利益冲突是显而易见的。在这个场合下，律师的作用就益发凸现出来了：一个经验丰富的律师和一个没有经验的律师在制定陈述与保证条款时候可能差别很大。
兼并协议的签订是一个漫长的过程，通常是收购方的律师在双方谈判的基础上拿出一套兼并协议草案，然后，双方的律师在此继承上要经过多次的磋商，反复修改，最后才能定稿。对兼并协议的修改阶段，律师也应当全程参与，否则合同很可能出纰漏。
关于兼并协议的具体条款的一般内容和缔约的注意事项也是律师在这一阶段的一个重要的工作，具体内容请参见本书前文关于企业兼并协议一章的论述。
三、律师在履行兼并协议过程中的主要作用
1．买卖双方的律师准备一份“履约备忘录”
在企业并购活动中，企业兼并协议的签订和兼并协议的实际履行日期一般是分开的，因为签订兼并协议仅仅表示并购双方就企业并购事谊达成了意思表示的一致，而兼并协议能够实际履行还要看兼并协议中约定的日期到来之前，并购双方能否履行各自就履行兼并协议所负担的义务——也就是满足兼并协议履行的条件。如果一方没有履行约定的条件，则对方有抗辩的权利，可以在该方尚未履行约定的条件之前，暂时拒绝履行自己的义务。
因此，并购双方的律师有必要准备一份“履约备忘录”，载明履约所需的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议确定是否可以开始履约；于文件齐备时举行验证会议。履约备忘录的内容因并购个案而有所不同，但是一般的并购案例看来，到交割日并购双方至少应当满足以下要求，双方才能实际履行并购协议：
（1）双方在本次并购中所做的一切陈述和保证均被确证属实；
（2）双方都已经依据并购合同所定立的条款履行了各自的义务；
（3）并购方案已经取得了第三方必要的同意、授权以及核准；
（4）并购双方均已经取得本次并购行动的各该董事会及股东会关于收购行为的通过决议；
（5）待履约必备条件都具备后，双方才开始分别负有转让股份所有权或者资产所有权以及支付价款的义务；卖方应当在交割日将股份转移的一切有关文件交付给买方。与此同时，买方即收购方则应当依约支付价款给卖方。
另外，由于合同缔结之日与交割日即合同履行日期有很长一段时间，市场瞬息万变。所以，律师应当在履约备忘录中规定交割的期限，如果预期到来后，其中一方无法交割的，那么除非双方另有延长的协议或者另有补充变更协议的，否则并购协议将即时失去效力。
2．按有关规定依据法律的规定出具相关的法律意见书、向有关机关报批
由于企业并购牵扯到的利益极为复杂，对社会影响慎重，为了对并购行为进行有效的监管，引导市场良好的运作，所以与并购有关的法律对于企业并购过程中的重大法律行为，一般都要求中介机构主要是律师以及注册会计师为并购双方出具专业意见，同时还要向有关机关报批。
依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》等有关法律的规定，
（1）律师在下列情况下，应当出具法律意见书，并向有关的政府部门报批：
1）当并购双方采取要约收购的形式的情况下，收购人应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查，并出具法律意见书，连同收购要约报告书一并公告。
2）当收购方持有目标公司30％或以上的股份时，依照法律的规定应当发出全面收购要约，但是如果符合《上市公司收购管理办法》关于强制要约收购豁免情况的规定的，收购人可以提出豁免的申请，此时，应当聘请律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具专业意见，向有关机关报批。
（2）除了就并购过程中的一些法律行为出具法律意见书以外，律师还应当依照法律的规定，协助并购双方履行相应的报批、公告手续。主要包括以下几种情况：
1）收购方大额持股情况及所持股份数额变化的公告。当收购方持有目标公司对外发行的5％的流通股份的时候，以及此后收购方就目标公司的持股数额每增加或者减少5％时，律师都要协助做好公告工作；
2）收购方收购意图的公告。关于收购意图的公告，律师应当做的工作有：协助收购方制作收购报告书、收购要约；生情势变更的情况下，变更要约等，并将这些文件报送有关部门并予以公布；
3）收购结果的公告。收购完成以后，律师应当就收购行动的结果无论成功或者失败，都应当为收购方制作相应的文件，并对外公告。
3、办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续
（1）不动产变更登记
如果是采用资产收购的形式进行企业并购的话，那么履约过程中，在转移不动产的所有权的时候，律师应当注意到有关部门进行相关不动产的登记的变更。需要进行变更登记的主要有厂房、土地使用权、车辆、船舶等等。
（2）股东名册登记变更
如果并购双方采取收购股权的形式的话，那么收购方公告上市公司收购报告书后，律师应当协助并购方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续。
（3）关于企业形式的登记变更与注销
首先，如果目标公司不在具备的上市条件的，则目标公司的股票应当停止在证券交易所的交易，停止上市；其次，如果不再具备股份有限公司条件的，收购方应当依法到公司登记部门作相应的变更，并且进行公告。再次，如果收购人获取100％股权后，除非是国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为收购人，否则目标公司必须解散，收购人应当到有关部门注销登记，并进行公告。最后，如果并购后的企业的形式、企业经营范围有所改变，也要进行变更登记。