商标平行进口之再辨析

  发布时间：2009/11/2 0:38:33 点击数：

导读:　　赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平…

　　赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。

　　从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。

　　暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

　　现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”.衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。

　　三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

　　平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。
　　商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪40年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

　　然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

　　可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。

　　四、平行进口的法律规范

　　在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要观点。

　　然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家代理商（经销商）、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有相关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。

　　（1）当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当竞争示范法》第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以制止。因此，通过反不正当竞争法律可以保护消费者免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也很简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。

　　（2）平行进口商对进口地商标权人（包括独家经销商）的损害可能源自进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。对于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定。

（3）商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权利用尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Parfums案中确认如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。

　　除了法律规定外，相关的当事人也可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品的出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。这种限制一般是不会被认为违反各国竞争法的