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略论股东代表诉讼与《公司法》的修改
导读:略论股东代表诉讼与《公司法》的修改近几年来，关于公司治理特别是上市公司治理的讨论颇为热烈，得到较为一致的看法之一是我国《公司法》更多地注重了违反《公司法》的行政责任与刑事责任，而忽略或轻视了违反《公司…
略论股东代表诉讼与《公司法》的修改
近几年来，关于公司治理特别是上市公司治理的讨论颇为热烈，得到较为一致的看法之一是我国《公司法》更多地注重了违反《公司法》的行政责任与刑事责任，而忽略或轻视了违反《公司法》的民事责任。笔者在法律实践中既遇到由于《公司法》规定的局限而无法起诉的情形，也遇到过小股东为了维护自己的利益而曲解《公司法》条文的意思以强行起诉的情形，深感在具体制度层面上保护中小股东利益的重要意义。在具体制度层面上，笔者认为当务之急是在《公司法》中赋予中小股东以股东代表诉讼提起权或间接诉讼提起权（以下均称“间接诉权”），建立股东代表诉讼制度。
一、股东代表诉讼在我国法律实践中的现实与困境
我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”这是对股东直接诉权的保护。
当控制公司的大股东、董事、经理等利用手中的职权损害公司利益时，《公司法》规定了公司的救济手段，即第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第118条”董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。“这三条规定被普遍认为相当无力，并被批评忽略了实际控制公司的大股东损害责任。可以想见的是，控制公司的董事、监事、经理、大股东会在损害公司后不会自己控告自己。于是，出现中小股东为保护公司并最终保护自己利益怒而起诉的案例。
在上世纪九十年代初，张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，该案原、被告曾经合资成立了张家港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷，因控制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系，因此拒绝起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害。1994年11月 4日，最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》指出：“控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权”，即认为中方股东可以自己的名义起诉大兴公司。
在无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司一案中，二原告与被告共同投资成立无锡新江南实业股份有限公司。被告恒通公司是新江南公司的大股东，持股55%，且恒通公司委派新江南公司的董事长和总经理，因此恒通公司事实上控制了新江南公司。恒通公司仅以其房产高价冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为，恒通公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为，且损害被控股公司的利益，违背公平、诚实信用原则，属无效行为。判决由恒通公司向新江南公司给付冲抵债务与房产实际价值间的差价。
2003年4月8日，上海投资者邵先生诉三九医药董事长赵新先，要求其向三九医药赔偿2万元。理由是：由被告担任董事长的三九医药不合理地将资金低息存入关联公司，并被大股东占用资金造成对上市公司的损害；三九医药因未按规定披露信息造成被证监会罚款50万元。但深圳市中级人民法院立案庭于 2003年4月21日电话告知邵先生，该案不予立案。因为原告是代表上市公司，即代表全体股东起诉赵新先，所以立案的一个前提条件是，必须征得三九医药全体股东的同意。
三个案件三种结果。在张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，股东不仅有诉权，而且可以不起诉控股股东而直接起诉公司的合同对方（公司外第三人）。在新江南案中，股东代表公司起诉控股股东并获胜。而在三九医药案中，股东不能提起代表诉讼。这种司法混乱正是股东代表诉讼在我国的现实写照。学者们、法律实务工作者们认为这是由于我国《公司法》没有规定股东间接诉权，建立股东代表诉讼制度的结果。
二、间接诉权与股东代表诉讼
股东间接诉权是股东在公司法下权利的一种，是实体权利。而股东代表诉讼是行使或救济该权利的表现，是程序制度。股东间接诉权是股东代表诉讼的基础。但该权利又不是随公司法产生的，而是在股东代表诉讼中发展、总结出来的权利。
（一） 股东间接诉权与股东代表诉讼的意义。
股东代表诉讼提起权，指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理结构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起诉讼的权利（见：刘俊海：《股东的代表诉讼提起权比较研究》，载《中国民商审判》第1卷，法律出版社2002 年版，第25页）。 股东代表诉讼（Shareholder‘s Representative Action）又称股东派生诉讼（Shareholder’s Derivative Action）、衍生诉讼、代位诉讼和传来诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害时，特别是受到有控制权的股东、董事和其他管理人员等的侵害时，股东可以代表公司，为了公司的利益，对侵害人提起诉讼，以要求停止侵害，赔偿公司损失的一种诉讼形态（参见：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第 219页）。
在公司法层面，股东代表诉讼中的原告股东行使代位权和代表权双重权利。一方面，在公司应该亲自行使而怠于行使其损害赔偿请求权时，股东为避免公司损失，最终是避免自己损失，只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东代表诉讼的代位诉讼性，也是其最本质的特征。另一方面，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，而其他股东不得就同一理由再行起诉，这就是股东代表诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，在实践中这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、包括董事的利益存在冲突的情况下，原告股东的代表诉讼对这部分人而言，就没有代表性了。
从代位权、代表权的角度看，深圳法院对邵先生的起诉不予立案的作法值得商榷。
在诉讼法层面，股东代表诉讼是程序较为特殊的诉讼，尤其是，公司在案件中的地位很难界定，各国立法规定大不一样。
（二） 股东代表诉讼的求源
股东代表诉讼制度肇始于英国。在1843年的福斯诉哈博特（Foss V. Harbottle）案中，两位股东代表自己和其他股东按程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事把自己的地产高价出卖给公司，因此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。所以，他们起诉请求公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。法院判决：原告人应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。
英国公司法专家Gower对此的总结是：如果强制要求义务人执行的义务是针对公司的义务，那么救济的原则就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反其对公司的善意义务，或违反对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中唯一适格的原告（the proper plaintiff）。这就是“福斯诉哈博特”规则（Foss V. Harbottle规则）。
该规则又被称为“多数规则”（Majority Rule）或“内部管理规则”（Internal Management Rule）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，Foss V. Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
这一规则有其合理性。其一，该规则能避免重复诉讼。因为如果允许每个股东起诉，则公司将穷于应付由无数股东发动的、断断续续的诉讼。其二，该规则符合法人制度的基本要义，及公司制创立的社会背景。因为公司是独立的法人，其有权且有能力作出自己的判断。即使董事全体违背其职责，公司的股东会仍然可以作出决策。如果允许每个股东起诉，则实际上以股东个人意志来强制公司的法人意志，不符合法人制度资本多数决的要义。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括大股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，加害人将逍遥法外。
这种困境后来得到一定程度的缓解。1864年发生了东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案（East Pant DuMining Co.v.Merry Weather）。该案中，一个废矿的几个所有人组建了一家公司，他们不仅成了该公司的董事和大股东，而且将该废矿卖给了该公司，获得了一大笔价金。那些局外的公司股东们知情后试图使公司从这一诈欺性的购买中摆脱出来，即收回公司已付给董事的价金。因此，这些少数股股东以公司名义提出了诉讼。但当那些董事们行使表决权，通过迫使公司停止诉讼的决议后，诉讼就中止进行了。后来，少数股股东中的一位以自己以及其他几位少数股股东的名义提出了新的诉讼。判决认为：尽管存在着Foss V. Harbottle规则的限制，但法院仍应允许少数股股东以上述方式发动诉讼；因为舍此就无法使上述董事们损人利己的行为归于无效。
从该案始，英国法院通过判例发展了一系列对Foss V. Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。
英国的Foss V. Harbottle规则及其“例外规则”对其他国家影响深远。股东代表诉讼制度在美国全面发展。法国、加拿大、日本、中国台湾地区等许多国家或地区的商法或公司法中都规定了间接诉权/股东代表诉讼制度。例如，美国《示范公司法》第7.41节、第7.42节，日本《商法典》第267条、第268条之1、之 2、之3，台湾地区《公司法》第214条、第215条。
从严格禁止至雨后春笋，股东代表诉讼有其存在和发展的基础。
（三） 股东代表诉讼的经济与法律基础
1、股东代表诉讼的经济学基础
现代的经济现象之一是公司规模越来越大。随着现代公司规模的扩大，股东人数的增加，以及公司经营管理的复杂化和专业化，股东作为投资者已经不可能再参与公司的具体经营，而需要交由专业的管理人员来实现对公司的管理。与之相应，出现了两种现象：一是公司内部权力配置的构架上，出现了由“股东会中心主义”到“ 董事会中心主义”的转变，导致董事会权利膨胀。由于董事、高层管理人员并不必须由股东来担任，形成公司高层管理人员这一相对独立的利益集团，这就可能出现高层管理人员损害公司利益的情况。二是从公司制度创立之时起，在公司内部就存在着大股东与小股东的矛盾，随着持股公众化程度的提高而日益激化，大股东利用控制公司的优势，通过损害公司的利益使自己得益，小股东利益也因此受到损害。而公司由于受到大股东的控制，不能提起对控股股东的诉讼，这种现象损害了股东的权益，也不利于商业社会的健康发展，因此需要相应的司法调整机制。
2、股东间接诉权的法理
就股东间接诉权，公司法研究者提供了不同的版本。其一，债权人代位权说。此说从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权等），为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。其二，受益权说。此说认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人，因为股东作为出资人可以参与公司收益分配，如果公司权益受损，股东将是这种损害结果的承受者。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起诉。其三，社员权说。此说认为，股东作为社员有权对公司重大事务行使表决权、对公司事务的执行行使监督权。当公司不能主张自身权利时，为保证公司利益免受损失，股东作为社员可以公司善良管理人的身份出现，提起代表诉讼，代表公司主张权益。其四，股东权说。此说认为，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。此一请求权即为代表诉讼中股东诉权的实体权源。
笔者认为，债权人代位权说难以自圆其说：第一，作为此说基础的股权债权化理论并不正确。该理论仅从上市公司所有权和经营权的进一步分离，小股东除关心其收益或利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发，得出公司股东实际已沦为债权人的结论。但是，上市公司在股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控制，因此不能笼统地得出股权债权化的结论。另一方面，除上市公司外，经济生活中存在大量的非上市股份有限公司和有限责任公司，小股东参与管理的积极性很高。第二，公司法下股东的代位权（代表诉讼权）与合同法下债权人代位权实现肌理完全不同。合同法下债权人为保全其债权行使代位权的前提是债务人怠于行使对第三人的债权并因而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保。而在股东代表诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该侵害行为是否影响到股东的分红，从理论上讲股东均可提起代表诉讼。
受益权说具有一定的说服力。但受益权是自益权，而股权代表诉讼是为了全体股东或广大受害中小股东的共同利益，是股东共益权的体现。同时，从因果关系上说，股东受益权的损失与加害人对公司的侵害行为之间的关系太过间接。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理基础，该说亦难谓周全。
按照社员权说的观点，则存在单一或少数的社员能否代表全体社员的问题。这正是Foss V. Harbottle规则所坚持的。
笔者较为同意的是股东权说。笔者认为股东权本身就是一种单独的权利，是受益权与社员权的结合，是自益权与共益权的统一。受益是目的，管理与监督是手段。在受益不能或障碍时，以管理者与监督者的身份提起诉讼是股东权的题中之义。另一方面，权利中法律保护的法益，只有在法律明确赋予股东以间接诉权的场合，股东方能提起代表诉讼。笔者的这一观点实际是一种共识。股东代表诉讼在现实中的困境及学者、法律实务工作者强烈要求在我国《公司法》修订中增加股东间接诉权的主张，都是这种观点的表现。
从维护股东权，改善公司治理结构讲，借鉴其他国家的有益经验，我国在《公司法》中增加间接诉权的制度安排具有必要性。
三、完善股东间接诉权制度的主要思路
法律欲赋予股东间接诉权，就必须周全考虑各方利益，形成完善的制度。笔者以为主要包括以下几方面：
（一） 间接诉权的权利主体
享有间接诉权的主体应该是持有公司股份的股东，这一点是毋庸置疑的。为防止不必要的诉讼及股东滥用诉权给法院及公司造成诉累失去股东代表诉讼的意义，各国无不对主体资格设置一定的限制。
1、持股时间的限制。美国《示范公司法》第7.41节（1）规定，权利人须“在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东”这就是“当时拥有股份”规则。日本《商法典》第 267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上。
对权利人持股时间的限制旨在防止有人在获知公司遭受侵害之后故意买入股票而通过诉讼牟利的投机行为，有其存在的合理性。但笔者认为，“当时拥有股份” 规则限制嗣后的股份受让人行使间接诉权是忽略股份转让人已经通过转让行为将其风险转让给受让人这一现实。而日本法上的限制时间对于投机者而言又太短。因此，笔者主张在持股限制时间上采用我国台湾地区公司法的规定。
2、持股数量的限制。目的仍在防止滥诉。英国、美国并无这一要求。日本原曾有原告股东持股数额须在10％以上的规定，但现行《商法典》已将其删除。台湾地区公司法却仍要求原告股东持股额须达10％。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（下称“征求意见稿”）中规定“提起代表诉讼的股东，有限责任公司股东所持公司股份应不少于10％，股份有限公司股东所持公司股份累计应不少于1％。”
笔者认为，此限制有违股权平等原则，而且间接诉权本来就是要救济中小股东的。从现实来看，持股10%以上股东受到损害的机率要远小于持股 10%以下股东，且持股极少而滥诉的可能性并不比持股较多滥诉的可能性更高。因此，此一限制应该不要，为防止滥诉完全可以用其他手段。
目前有个别人提出了“通过征集投票权者能否行使间接诉权”的命题。有人认为，股东代表诉讼只能由公司股东来提起，其他通过股东表决权征集行为取得一定股份表决权的主体由于不是股东，所以无权提起代表诉讼。笔者认为不存在征集投票权者行使间接诉权的可能性。因为征集投票权在行使时，征集人只不过是以被征集人代理人的身份在行使表决权。同时地，如果某人征集股东的间接诉权来起诉损害公司利益的人，则权利人仍然是股东，征集人仍然是代理人，在法律上是无法限制的。
需要特别指出的是，在提起诉讼之后的整个审理过程中，股东必须持续持有公司股份，因为享有股权是股东据以行使公司诉权的基础，而股权的享有又以持有股份为前提。若原告股东在诉讼过程中，丧失了股东的资格，则代表诉讼也就相应终止。
（二） 间接诉权的义务主体
有人指出，“在美国，被股东发动派生诉讼追究责任者，不限于公司董事，而是扩及于公司所有各类高级管理人员以及公司外之加害人。”（见：江伟、段厚省：《论股东诉讼》，载《浙江社会科学》1999年第3期，第80-86页）也有人指出：“股东代表诉讼制度在发展的过程中，适用的范围也不断扩大。股东代表诉讼一开始只针对公司董事会的不当行为，后来，其适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人等等，只要公司机关不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。”（见：万山、艾云：《股东代表诉讼若干问题研究》，安徽省法院系统公司法理论与审判实务论文。）这些观点不能说不对。但笔者认为，这种扩大化的倾向是值得探讨的。从制度基础——间接诉权的角度分析，赋予股东间接诉权旨在防止控制公司者利用职务或权力之便，其对应的是董事等的忠实义务、信义义务，将间接诉权的义务主体由董事会扩大到监事、经理人员、大股东是合理的，扩大到与董事、监事、经理人员、大股东有关联的自然人或法人也是合理的，因为关联人相当于共同侵权人。但将义务主体扩大到损害公司利益的其他人，如不对公司履行合同义务的合同对方、因某一事项（如损害公司财产）侵害公司利益的侵权人，就不妥当了。这种扩大不仅有泛化诉讼的可能，而且在法理上站不住脚。就合同而言，这种扩大违反了合同相对性原则；就侵权而言，这种扩大乱解了因果关系。从这一理解出发，笔者认为，最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中观点是错误的，其观点放纵了间接诉权的主要义务人。
为了真正将保护中小股东利益落实，我国在修订《公司法》时只宜将间接诉权的义务主体定义为董事、监事、经理人员、大股东，及他们的关联人。同时应规定不能单独向关联人主张权利。
（三） 间接诉权中的公司
间接诉权关系中，公司既不是权利主体，也不是义务主体，但仅是权利的受益人。这种制度基础，决定公司在股东代表诉讼中地位难以界定。这也是股东代表诉讼的热点与难点问题。
在美国法中，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告（a nominal party defendant）而参加代表诉讼的。但同时，从其在代表诉讼中的真正利害关系来看，它又是真正的原告（the real party plaintiff），因而公司在代表诉讼中居于双重地位，为必要的诉讼当事人。
在日本法中，公司不是股东代表诉讼的原告或被告，也不是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，是一种全新的诉讼主体——诉讼参加人。
我国对此的讨论也很激烈。有人认为公司作为直接受害者，又是判决利益的归属者，应列为有独立请求权的第三人，参加诉讼（参见：张汝莲：《本案股东是否有权充当原告代表公司提起诉讼》，载www.chinalawdu.com之民商法专题-公司企业-公司企业典型案例）。有人主张“将公司作为实质上的原告最为合适”。也有人主张将公司作为证人。《征求意见稿》规定“股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。”笔者在实践中也碰到过此难题。
笔者认为，将公司列为股东代表诉讼有独立请求权的第三人在是不可行的。依据诉讼法理，有独立请求权的第三人参加诉讼的目的是为了保护自己的合法权益。以他看来，无论本诉中的原告还是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反对原告的主张，也反对被告的主张。为了维护自己的利益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权。同时，依据现行法律规定，有独立请求权的第三人要主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。显然，股东代表诉讼中，原告就是为公司利益而战，公司又不愿主动起诉，因此，公司不具有独立请求权的第三人的特征。
将公司列为无独立请求权的第三人是可以考虑的观点。其一，无独立请求权的第三人的核心就是与案件处理结果有法律上的利害关系。其二，无独立请求权的第三人可以主动要求参加诉讼，也可以被通知参加诉讼。公司在股东代表诉讼中完全符合这些特征。
（四） 行使间接诉权的义务
各国或地区法律对此均有规定，旨在防止滥诉、减少公司的讼累。
1、善意规则
间接诉权有可能被居心不良者引为攻击公司的工具。如竞争对手故意购入公司股票后，起诉公司的董事、监事、经理等，破坏公司的正常经营与声誉。为此各国均规定行使间接股权时，股东应该是善意的，是为了公司的利益。美国《示范公司法》第7.41节（2）的规定可以借鉴：“在要求强制行使公司的权利时公正地和充分地代表了公司的利益。”
2、前置请求
依美国法，股东行使间接诉权前，必须已向公司提出权利要求。超过90天公司没有给予答复时，股东始得起诉。如果等待90天期限结束会使公司遭受不可弥补的损害，股东可以提前行使间接诉权。
日本法、中国台湾地区法上也有此规定，不过等待期改为30天而已。
《征求意见稿》规定：“股东提起代表诉讼时，应当提供证据证明存在下列事实之一：（一）其已于2个月前请求公司提起诉讼，但公司未起诉的；（二）有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的；（三）其他紧急情况，须立即起诉的。”笔者认为，既然要考虑到第（二）、（三）两种情况，不如将前置请求的时间缩短为30日。
3、诉讼费用担保
诉讼费用担保，是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令被证明有恶意诉讼情形的原告提供一定金额的诉讼费用担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。各国或地区法律对此均有规定。担保金额一般由法官裁定，大致相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。我国修订《公司法》宜采用。
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