浅谈公司制企业并购尽职(审慎)调查法律实务

  发布时间：2009/2/15 20:11:05 点击数：

导读:随着上世纪九十年代美国经济走出低谷，全球经济一体化进程的加快，全球范围内出现了新一轮的企业并购浪潮。此次并购浪潮无疑也会波及到我国，特别是我国加入WTO后，我国经济市场化进程的进一步加快，企业并购作为企业…

随着上世纪九十年代美国经济走出低谷，全球经济一体化进程的加快，全球范围内出现了新一轮的企业并购浪潮。此次并购浪潮无疑也会波及到我国，特别是我国加入WTO 后，我国经济市场化进程的进一步加快，企业并购作为企业谋生存、求发展的手段，以前所末有的规模、速度、方式，得到了巨大的发展。但由于我国与企业并购相关的法治建设的相对滞后，在企业并购中也出现了相当多的问题，大家普遍感到“企业并购、风险莫测”，稍有不慎，就可能掉进并购陷井；企业并购好比男女双方谈恋爱、结婚一样，谈恋爱时双方都是展示自己好的一面，而隐瞒自己的缺点、不足，只有等到结婚以后对方的毛病、缺点才会一一暴露，所以大部分婚姻是凑合形，大部分企业并购也是凑合形。由于企业并购的巨大“风险性”，制约了企业并购在我国的正常发展，特别是广大的中小型科技企业难以得到其发展过程中所必须的各种投资，而另一方面是大量的资金在闲置着，在寻找合适的投资方向，在寻找出路。实质上，婚姻和企业并购是具有可以类比的一面，但更多的则是本质上的差别。婚前的欺瞒可能是因为双方都或一方爱着对方的善意的或无意的欺瞒，或者是双方都或一方“晕”了头、“瞎”了眼，一般情况下不属法律调整的范围。而企业并购中的欺瞒则构成商业欺诈，在双方事先约定很明确的情况下，将承担相应的法律和违约责任，企业并购的风险是完全可以防范的。法律尽职(审慎)调查工作作为企业并购的基础性工作，是决定企业并购质量的关键。鉴于我国大多数企业都以“公司”的形式存在着，公司制作为全球范围内通行的现代企业制度，公司并购是企业并购活动中最普遍的表现形式和存在方式，公司并购也是最为规范，相对来说也是最为复杂的企业并购活动。本文由于篇幅所限，本文在概略地介绍一下公司制企业并购的尽职(审慎)调查法律实务后，重点谈一下其中的对目标公司各种法律合同的调查。

一、法律尽职(审慎)调查的一般情况
在公司并购活动中，并购方一般都要根据被并购方的情况，结合本次并购活动的目的、方式等情况，制定相应的并购策略、并购程序。在一项常规的公司并购活动中，就可能涉及包括公司法、合同法、证券法、土地法、税法、劳动法、保险法、环保法、产品质量法、知识产权法等几乎所有的和市场经济相关的法律、法规。并且结合并购方式是公司兼并还是公司收购；在公司收购中是股权收购还是资产收购；被并购方是否是上市公司，是否有国有股权等情况，相应的并购策略、并购程序的差别都会很大。通常在公司并购活动中，并购双方在委托会计师事务所对被并购方进行资产评估，进行相关调查，获得相关数据外，并购方还会委托律师对被并购方进行详尽的法律尽职调查，核实上述数据的真实性和质量，排除各种法律障碍和法律风险，为双方或多方最后签定合同，完成并购行为打下坚实的基础。法律尽职调查一般需开展下面六大方面的工作：1、对目标公司合法性和发展过程的调查；2、对目标公司财务状况的法律调查；3、对目标公司或有负债的调查；4、对目标公司规章制度的调查；5、对目标公司现有人员状况的调查；6、对目标公司各种法律合同的调查。上述六大方面工作的每一方面又都可以列出具体的调查细目和子细目。目前的公司并购主要是以善意并购的形式出现，在并购双方相互配合的情况下，并购方可列出详细的需被并购方提供的法律文件清单，并在被并购方移交时双方具体签收。上述清单一般包括下列法律文件：1、所有公司章程及章程性文件；2、公司主要出资者名单及出资证明；3、所有不动产、资金、各种权利及主要动产的产权、使用权、权利凭证；4、目标公司的财务报表、审计报告、验资报告、销售明细、固定资产明细、存货明细、银行对帐单等所有反映目标公司财务状况的材料；5、目标公司的所有合同；……。 
对目标公司合法性的调查主要是调查目标公司的主体资质是否合法，主要从两方面进行调查：一是其资格，即目标公司是否依法成立并合法存续；二是其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质，如建筑资质、房地产资质等。对目标公司发展过程的调查，主要对目标公司的背景和目标公司所处行业的背景进行尽职调查。
对目标公司财务状况的调查主要是调查目标公司提供的财务报表等资料是否有“水份”，主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵，是否设定了各种担保，权利的行使是否有所限制等。其次是审察目标公司的各项债权的实现是否有保障，是否会变成不良债权等。
对目标公司或有负债的调查主要是对目标公司末列示或列示不足的负债，予以调整。目标公司的很多可能的负债在尽职调查时可能是不确定的，比如目标公司，或其任一子公司、董事或高层管理人员正在面临的或可能面临的重要诉讼、司法程序、政府调查等，目标公司是否有责任、责任的大小等，在进行尽职调查时可能都不确定，调查的目的就是尽量将它们定性、定量。并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。
对目标公司规章制度的调查。在目标公司的公司章程中一般包含有有关公司业务办理程序的信息，律师应注意章程的修订程序，公司股东、董事的权力，公司重大事项的表决、通过程序等相关信息。以确信对本次收购交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次收购交易的合法、有效，避免今后争议的发生。
对目标公司人员状况的调查则主要是核实目标公司的人力资源配置是否科学、合理、合法。目标公司的人员素质如何，目标公司是否对重要人员进行了相应的激励和约束，是否建立了的相应机制吸引并留住优秀人才。还有目标公司与员工签订的一些劳动合同可能会对此次并购制成影响，甚至形成障碍，直接影响了并购目的的实现，这些都需要在尽职调查时充分注意到，并提出可行的解决方案。

二、对目标公司各种合同的尽职调查。
对目标公司各种合同的尽职调查是整个调查工作的重点，它贯穿在整个调查工作的始终，在上述的几个调查项目中，都离不开对合同的调查。例如，在对公司债务的调查中，一个公司的债务往往都是反映在一个个的合同之中，应调查目标公司债务的偿还的情况，注意其偿还期限、利率、债权人是否对其有任何限制，目标公司是否有偿还债务的不良记录等。
针对目标公司提供的所有合同，应根据不同的调查目的对其进行相应的归纳、整理。比如可对它们按下列标准进行分类：1、贷款及融资担保类合同；2、重要的设备购买合同；3、代理、分销、销售类合同；4、各类进货合同；5、服务合同；6、有关知识产权的合同；……。然后再根据每类合同的特点，对每类合同逐一进行审察。根据审察的需要，还可将上述分类标准进一步细分，比如有关知识产权的合同又可分为：1、商标类合同；2、专利类合同；3、技术秘密合同；4、商业秘密保护合同等，对于知识产权的合同的审察标准、方式等，笔者在笔者的另一篇文章《高新技术交易中应注意的几个法律问题》中作了较为详细的阐述，这里不再一一赘述。
由于有一些合同可能极大地影响公司的经营运作，或影响将要进行的并购交易，或对并购交易形成障碍，所以应通过审察这些合同来确定此次并购交易是否有操作上或法律上的风险。大多数情况下应审察这些合同是否仍然有效，应从下面几方面进行把握：1、协议有效期限；2、在这些协议下公司必须履行的义务和责任；3、公司的行为受到哪些限制；4、不履行责任的后果；5、该合同是否可转让；6、协议在什么情况下可终止；7、是否有特别的表决、通过程序；8、总的风险的大小；9、有哪些补偿性条款；10、争端的解决方式等。
总之，对合同的审察是很复杂的，对其的审察的应进行相应的分类，定下相应的标准，以便于审察。但由于合同的复杂性，事先定下的分类、标准可能不能把所有的合同全部包含进去，并且由于合同内容的交叉性，很多合同可放到多类合同里面。因此对合同的审察更主要的是要靠律师的学识、经验，靠律师的敏锐的洞察力和认真负责的工作态度。

三、尽职调查报告的制作
律师根据并购交易的需要，设计了相关的调查项目，通过对方提供、到有关部门查寻、实地调查等方式，收集到相关资料，并进行了相应的审察后，应制作尽职调查报告。该报告应全面反映律师调查工作内容，并对调查收集的资料进行全面客观的法律判断。对发现的新问题，必要时可通过恢复前期调查的方式予以解决。调查报告应将调查中发现的问题一一列示，重要问题应说明此问题的性质、可能造成的影响、可行的解决方案等。对此次并购可能形成障碍的问题应特别明示，并把实体上、程序上应注意的问题，解决的方案特别说明，避免最后并购活动的失败。
通过法律尽职调查，并购方可对被并购方的情况有一个较为充分的掌握，可最大限度地发现各种现存的和潜在的法律风险，可在双方并购前要求被并购方予以解决或在双方的并购活动中予以解决，并且可为并购后的各项重组、整合工作打下坚实的基础。当然再详尽的法律尽职调查都可能会遗留下一些问题，但只有进行了相应的调查后才能发现哪些问题是可能遗漏的，这些问题应如何避免或最终得到解决。
由于法律尽职调查仅是公司并购的基础性工作，为规避公司并购的法律风险，双方在《并购合同》中还应约定详尽的承诺、保证、声明条款，把法律尽职调查工作的成果尽可能地反映进去。另外，在《并购合同》中双方还需约定详尽的先决条件条款、从合同签订到合同完全履行期间双方的权利义务条款、违约责任条款等，才能保证公司并购能顺利得到完成。