律师在企业并购项目中的地位与作为

  发布时间：2009/2/15 20:09:36 点击数：

导读:企业资产或股份并购业务正成为律师非诉法律服务的主要内容之一，及时整理和总结企业并购法律服务中的工作经验和相关实务技巧实为必要。结合波宁所承接企业并购项目情况和本人的一些具体实务经验，笔者尝试对上述问题作…

企业资产或股份并购业务正成为律师非诉法律服务的主要内容之一，及时整理和总结企业并购法律服务中的工作经验和相关实务技巧实为必要。结合波宁所承接企业并购项目情况和本人的一些具体实务经验，笔者尝试对上述问题作一简要回顾和总结。
    一、系统梳理和分析项目关键性节点要素
     以系统论的角度审视和把握并购项目的律师法律服务工作，承办律师首先需要具备的就是驾繁就简，把握关键点的提炼及综合能力。就笔者看来，面对一个并购项目的法律处理，一个业务熟练而富有经验的律师从项目系统第一步就必须首先予以充分关注和前瞻性考虑的要素至少要包括以下几个：1、收购方与出售方的相互关系；2、是否属于上市公司的情形；3、收购标的是资产还是股份；4、现金支付还是股权置换；5、是否需要引入竞价机制；6、税务能否恰当处理；7、外汇方面有无相关限制。上述七个方面的考虑是并购项目启动前，律师给客户提供实质性并购法律服务意见时必须彻底明了的。明确了上述七个要素的具体情况，律师才能在并购合同的起草或修改阶段有明确的工作思路，更好地为客户设计符合其企业现状与需要的并购方案，使客户的利益得到最大限度的法律保护。
    二、    准确定位律师在尽职调查中的作用与分工
    在并购活动刚刚起步的当前中国，律师在并购项目中所发挥的作用往往容易为当事方忽视。即便聘请律师介入，也总是到了并购合同起草谈判阶段才想起让律师参与其中。律师在并购项目中至关重要的“审慎性调查”工作近乎流于形式，而起不到丝毫的事前警戒和把关作用。对比当前我国企业并购活动中的上述粗疏大意，欧美等经济发达国家企业并购业务当中律师的作用发挥值得我国同行认真借鉴和学习，其企业并购的具体业务操作和相对成熟且实践证明行之有效的法律服务措施与方法也值得我们在国内的企业并购实践当中学习引进。在笔者看来，我国目前的企业并购法律服务当中，无论是收购方还是出售方都应当充分重视发挥律师在“尽职调查”阶段的作用，为并购的顺利实施打好扎实的法律基础。相对于会计师和税务师的尽职调查的工作内容而言，律师的尽职调查工作，在股权收购情况下主要侧重于对相对方尤其出售方的公司性质、对外合同及贷款、担保、公司资产、劳动制度、无形产权、重大诉讼、保险和竞争等方面的信息调查。
    三、    认真做好并购签约前的法律文件
    并购合同签约前的法律文件主要包括保密协议、意向书、备忘录和披露函等法律文件。保密协议可以作为并购合同中的特定条款加以规定，披露函在我国当前的企业并购实践中还没有象西方国家那样形成为企业的习惯，在这里皆不做赘述。意向书或者备忘录作为并购谈判的先期协议成果，其包含的具体条款和应具备的法律实际意义却应当给予必要的充分注意。譬如，意向书中对并购项目工作时间进程的安排，对相对方尽职信用义务的承诺，以及违约责任条款都具有实际的法律意义并和后续的并购合同条款密切相关。律师在对上述法律文件的审定时要着重把握好其与并购合同间的内在联系，使整个并购项目的法律文件在做到体系的完整与严密。
    四、    做好尽职调查工作
    尽职调查就是一个收集、甄别和使用信息的过程，所有调查的终极目的只有一个：就是实现并购策划及方案的最佳化，使并购活动中的法律风险降低到最低。调查资料的收集过程中及完成后，承办律师都必须紧紧围绕调查到的资料所反映出来的企业实际情况能否保证并购交易顺利进行来思考。根据调查的具体情况，承办律师可以向客户建议并购交易的具体结构与形式；决定并购的成交条件和付款方式，并在合同条款的起草中选择有利于客户企业实际情况的陈述与保证的范围及重要性标准。就收购方律师而言，审慎性调查的工作重心应始终集中于以下几个方面：1、对目标企业的并购是否需获得必要的组织性许可、批准或登记2、项目是否需要经第三方同意方可实质启动（譬如银行作为目标方之贷款方是否需要经其同意）；3、或有债务或其他重大合同义务情况如何；4、并购项目中收购方的合同权利能否得到法律上的确认；5、审查目标方提供的确权性法律文件是否合法完整；
     一般情况下，律师的工作任务则主要围绕以下事项逐步展开：1、应收购方律师要求，就目标企业应当或可以披露的信息资料之范围与程度参与协商；2、对交付给收购方的文件资料进行法律的适当性论证与审查；3、严格登记向收购方提供的披露文件；4、以积极灵活主动务实的态度避免审慎调查阶段收购方的不必要误会或疑虑，促使达成交易；
    五、    拟订完善并购合同条款
    项目并购政策性强，涉及金额大，专业内容多，对律师的法律功底、财务知识、协调沟通技术及文字表达能力等要求比较高。并购合同的文本设计必须以项目专题设计、管理的方式策划、制订才能满足并购项目客户的高品质法律服务需求。并购合同条款众多，这里先期就并购合同中以下几项条款之拟订，尝试作一背景解读：
1、陈述与保证条款
这是收购方和卖方都极为重视的合同条款，属于整个并购合同“纲举目张”中之“纲”。依照国际上当前的操作惯例，卖方律师往往会在该条款企业信息及担保范围、程度的表述中极力缩小己方责任，但为达到此目的，卖方律师的应对技术往往并不是和收购方的律师直接在该条款上激烈争执，而是采用专用披露函或合同单独附件的形式将己方的“陈述”义务一揽子完成。因此，买方律师必须有足够的耐心和细致对卖方律师提供的披露信息进行合理判断与审查，而后及时提出修改建议；
2、    一般保证与补偿保证条款
在笔者看来，区分上述保证的积极意义之一就是可以使合同文本的程序性与逻辑性更加严密合理，防止遗漏不同时间段的责任风险；
3、 先决条件条款
保证条款的目的主要是为了达到稳定不同时期交易信息的准确真实，并促使合同相对方诚实完成在前提信息真实情况下并购实施中的具体承诺义务。但该条款对整体合同法律关系的存续及效力无涉，合同标的交割的法律成立与生效也无法通过保证条款得以实现。所以，上述产生的问题只能通过单独的先决条件条款来解决；
4、风险防范专项条款
保证条款的设计只能防范和控制并购活动中的具体某类的风险，比如财务资料提供不实对企业并购造成的风险等。但对一些特定主体性风险由目标企业进行保证并无实际意义可言，例如核心员工跳槽及企业无形产权流失等风险并不是卖方企业保证了就可以达到权利实现的，必须要由收购方与卖方一起进行特定风险的防范策划，并最终体现在并购合同中。当然，完成此项工作，需要收购方律师付出必要的创造性劳动。