论涉外股权诉讼中关联行政行为的解决途径

  发布时间：2009/7/4 0:49:21 点击数：

导读:【内容提要】涉外股权诉讼案件涉及相关主管部门的行政审批权。最高法院终审的"绿谷案"确立了行政主管部门对外资股权的确认和变更审批为实质性审批，对于实质性的行政行为，是我国法律赋予行政主管部门的特有…

【内容提要】 涉外股权诉讼案件涉及相关主管部门的行政审批权。最高法院终审的"绿谷案"确立了行政主管部门对外资股权的确认和变更审批为实质性审批，对于实质性的行政行为，是我国法律赋予行政主管部门的特有权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更的裁判原则。在此基础上，最高人民法院2008年《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》对司法权与行政权在涉外股权争议中的各自职能作出了科学划分，提出了当事人对此类纠纷的救济途径。本文对这一过程进行了梳理、分析和评论，并对在执行中尚未解决的司法权与行政权的协调问题提出建议。

【关键词】 外资股权 民事诉讼 行政行为 解决途径

一、问题的提出

在司法实践中，存在许多民商事权利争议涉及行政法律关系的情形， 外资股权争议是较为典型的一类。由于我国现行外商投资企业法规定外商投资企业的设立、变更、终止均必须经有关行政主管部门的行政审批，因此，在外资股权争议案件的处理中，就必然涉及民事诉讼与行政行为的交叉和界限问题。某一涉外股权争议是通过民事诉讼途径还是行政途径解决，或者通过单一的民事诉讼或行政诉讼途径能否根本解决当事人之间的争议，此类纠纷的诉讼方案怎样安排，成为长期以来处理涉外股权争议的难点。

2003年8月最高人民法院民四庭终审的"香港绿谷投资有限公司诉加拿大绿谷（国际）投资有限公司等股权纠纷案"刊载于最高人民法院公报2004年第7期上。该案判决认为："对于中外合资经营企业的股权变更，有关行政主管部门的审批构成实质性要件。而对于实质性的行政行为，是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使审批不当，也只能通过行政复议或者行政诉讼程序予以纠正。" 最高人民法院因此以民事裁定书的形式驳回原审原告香港绿谷投资有限公司的起诉。"绿谷案"的裁判精神，被许多地方法院在处理此类纠纷时所遵循，并有被扩大适用的趋向，这种状况使得涉外股权诉讼案件的处理变得更加无所适从。

2008年1月21日，最高人民法院印发了《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（法发[2008]8号），该《纪要》在第22-24条对处理此类纠纷涉及司法权与行政权的界限作出了较为明确的划分。但根据"绿谷案"的裁判原则和《纪要》精神，无论是对外资公司的设立审批，还是对外资公司的变更审批，都不能在民事诉讼中径行加以解决。有鉴于此，本文将以"绿谷案"裁判精神和《纪要》规定为基础，结合司法实践，探求司法权与行政权的划分原则，提出协调处理的建议方法，以期对实务工作有所裨益。

二、"绿谷案"及其影响

该案的简要情况如下：原告香港绿谷投资有限公司与上海华申文化娱乐服务有限公司、加拿大英明发展公司共同设立了上海绿谷别墅有限公司。1995年加拿大绿谷（国际）投资公司及该案共同被告郝晓荧出具相关证明，以香港绿谷公司更名为加拿大绿谷公司为名，向有关行政主管部门办理了股权变更的审批、登记手续，并将原香港绿谷公司持有的上海绿谷公司的股权变更登记在加拿大绿谷公司名下。香港绿谷公司得知后遂向人民法院提起诉讼，其在原审的诉讼请求为：①判令被告加拿大绿谷公司停止侵占其投资款550万美元的侵权行为；②立即向工商机构办理变更归还其在上海绿谷公司中55％的股权，即550万美元；……。

"绿谷案"公布之前，正如上海高院作出的支持原告请求的一审判决一样，人民法院在处理此类纠纷时，对司法权与行政权的划分并没有十分清晰的概念。最高法院对"绿谷案"的裁决，使司法实务界的同仁们恍然大悟，这正是"绿谷案"产生巨大影响的原因所在。

笔者认为，最高法院对"绿谷案"的裁决在原则上是正确的。我国现行的外国直接投资审批制度在外资准入方面虽然呈逐步宽松趋势，但尚未按照国际惯例实行有限度的自动核准制审查，目前仍实行的是普遍审查制。审批部门接受投资申请后，对投资导向、投资区域、投资比例，以及投资计划、投资者身份资信、投资协议、合同及章程、可行性研究报告等均进行审查，以评估投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的影响，查明投资申请文件是否齐备，是否符合法律要求的条件和程序。 有关审批部门的审批权力来源于我国外商投资企业法律的特别授权，是我国法律赋予行政主管部门的特有权力。"对这种’权力’行使结果的任何质疑，可以通过司法审查程序予以有效监督，即当事人可以通过行政诉讼的方式实现其愿望。当事人并不能通过民事诉讼的方式获得其权利的救济，因为民事诉讼解决的是平等主体之间的民商事纠纷。民事裁判只能调整平等主体之间的权利义务关系，并不能变更行政主管部门的具体行政行为。"

在实体上讲，"绿谷案"的被告构成民事侵权是显而易见的。同时，有关主管部门在办理审批过程中也存在明显过错，因为在法律上不存在不同国籍公司之间的更名和迁址问题。因此无论是民事诉讼还是行政诉讼，原告都可以获得胜诉。原告在二审之所以败诉，原因在于其以民事侵权为诉因，但诉讼请求除了停止侵权外，在提出股权返还之请求时，表述为"立即向工商机构办理变更归还其在上海绿谷公司中55％的股权"，将民事请求与行政行为相混淆，也忽略了工商变更登记以外资主管部门的审批为前提的基本常识。因此，笔者认为，若原告的第二项请求表述为"返还原告在上海绿谷公司中55％的股权"，那么，其主请求应属民事诉讼审理范围。至于审批和变更登记问题可再通过行政程序加以解决。当然，这是纯粹法律意义上的认识。就该案诉讼方式的选择而言，原告本应直接通过行政程序解决更为简洁。另一方面，最高法院以裁定驳回原告起诉的处理，也值得商榷。笔者个人认为，该案应以判决支持原告停止侵权、返还股权的民事请求，驳回其主张的办理变更登记的诉讼请求更为恰当。

"绿谷案"虽然存在被告侵权的事实，但其实质是被告加拿大绿谷公司以虚假事由骗取审批部门获得不当批准，在这个环节中，当事人之间并无交易行为发生，而行政主管部门在审批过程中存在明显错误，当事人可以也应当通过行政程序要求纠正，如不纠正，可以通过行政诉讼程序，维护自身的合法权益。而实践中的涉外股权纠纷，大多以平等主体之间的商业交易行为为基础，包括股权转让合同纠纷、股权确权纠纷、股权侵权纠纷、不当得利纠纷等。

笔者去年承办了一起较为特殊的涉外股权纠纷案件，虽然还未下判，但在案件审理过程中，双方都引用了"绿谷案"的判决理由，明显感到"绿谷案"对此类案件裁判思路的巨大影响。

甲公司系香港注册的境外独立法人，乙公司系境内独立法人，1993年双方合资成立目标公司，其中甲公司占51%股权，乙公司占49%股权。后经有权行政主管部门批准，双方股权比例变更为甲公司占80%股权，乙公司占20%股权。1999年丙公司（香港注册的境外独立法人）向人民法院提起诉讼，认为甲公司在目标公司的全部投资应归其所有，并请求法院确认目标公司的外方投资者为原告丙公司。该案在法院主持下进行调解，甲公司、乙公司、丙公司达成《调解协议》，约定甲公司将在目标公司所占80%股权移交给丙公司并协助丙公司办理相关移交手续，丙公司对甲公司进行相关补偿等内容，法院根据《调解协议》作出《民事调解书》。之后，各方当事人办理了股权移交手续并于2002年7月获得有权部门对股权变更的批准。

2004年3月，作出《民事调解书》的人民法院主动对该案提起再审，经再审的一审、二审程序，两级法院均认为该案的诉讼请求--"确认目标公司的外方投资者为原告丙公司"的实质是要求确认中外合资经营企业的股东身份，而该事项涉及中外合资经营企业的股权变更，有关行政主管部门的审批构成实质性的行政行为，只能通过行政处理途径或者行政诉讼程序加以解决，而不能通过民事诉讼程序予以确认后再行变更。人民法院终审裁定驳回丙公司的起诉。2007年7月，笔者代理甲公司以丙公司为被告向人民法院提起诉讼，请求判令丙公司返还因不当得利行为占有目标公司之股权，并协助办理有关股权变更手续。

可以看出，该案再审程序的一、二审法院均采用了"绿谷案"的裁判理由。本案甲公司提起诉讼后，被告丙公司也以"绿谷案"的裁判理由进行抗辩，认为人民法院不应受理本案民事诉讼，而应交由行政程序解决。

笔者认为，本案讼争是基于目标公司股权变更的原因行为而提出，是平等民事主体之间因不当得利而引发的债权债务纠纷。原告诉请事项是被告返还其因不当得利而取得的目标公司80%的股权，而非请求法院直接"确认原告的投资者地位或股东身份"，原告提起本案之诉应属人民法院民事诉讼案件管辖范围。再审程序的一、二审法院的法律文书涉及的内容是丙公司为原告起诉甲公司，请求"确认目标公司的外方投资者为丙公司"，案件性质是要求确认中外合资经营企业的股东身份。"绿谷案"的案件性质与丙公司起诉甲公司的案件纠纷性质相同，但与本案却存在重大区别。本案要解决的是不当得利的股权返还问题，属债权行为纠纷，该问题与行政部门审批事项属于股权变更的两个环节，人民法院对基础关系的审理不会干涉到行政部门的审批权。目前本案正在审理中。

三、司法权与行政权的划分原则

笔者认为，"绿谷案"经最高人民法院公报公布后，必然具有一定的指导意义，但其裁判依据仍来自个案的具体事实、证据、诉讼请求以及提起诉讼所依据的基础关系。因此，对其裁决原则应有客观正确的认识。该案法官的观点，是基于案件事实而产生，案件事实稍有不同，结论则可能截然相反。同时，不应简单对比案件表面事实，而应深刻理解该观点的法学原理，把握规则，才能准确适用法律。令人担忧的是，某些法院在审理此类案件时，认为只要存在股权的变更问题，就不论原告的诉讼基础而驳回起诉或诉讼请求，这种将问题扩大化的思路和倾向是不科学的。 特别是有些案件无法通过行政复议或行政诉讼程序得到解决，如已经办理了变更审批的股权转让合同纠纷，行政部门是依据双方当事人提交的真实文件办理变更审批的，行政机关本身不存在任何过错。司法权的这种主动退出，目的是将当事人的争议挡在民事诉讼程序之外，将一些疑难问题交由行政程序去解决，而行政程序的缺失使当事人的权利救济进入一个真空地带。

2005年11月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》在"绿谷案"裁决原则的基础上作出更为合理的规定。该《纪要》第87条规定："外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织根据其与外商投资企业的股东之间的协议，向人民法院提起民事诉讼，请求外商投资企业的股东向其支付约定利益的，人民法院应予受理。"

"绿谷案"和2005年11月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》之后，最高人民法院于2007年11月21日至22日在广西南宁召开了全国法院涉港澳商事审判工作座谈会，并于2008年1月21日印发了《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》（法发[2008]8号）。本次《纪要》在第22-24条确立了以下原则：①外资企业的股东及其股权份额应当根据外商投资企业批准证书记载的股东名称及股权份额确定。②外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认委托投资合同的效力及其在该"三资企业"中的股东地位和股权份额的，人民法院可以对当事人间是否存在委托投资合同、委托投资合同的效力等问题经过审理后作出判决。③外资企业的原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该"三资企业"中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决。④上述案件中涉及主张恢复股东地位和股权份额的诉讼请求应予驳回。

上述规定对处理涉外股权纠纷涉及司法权与行政权的界限作出了较为明确的原则划分。对于涉及股权争议的基础民事关系属于人民法院的受理范围；对于要求直接确认或恢复股东地位和股权份额的请求，属于行政审批权的范畴，人民法院在审理时驳回该项诉讼请求。与"绿谷案"的裁判精神有二点不同：一是在案件中并存民事请求和行政行为时，人民法院应当对平等主体之间的基础法律关系进行审理，而不是全案驳回起诉；二是仅驳回涉及行政行为的该项诉讼请求，而不是驳回起诉。笔者认为，这种划分原则，既强化了人民法院的审判职能，又充分尊重有关行政部门在外商投资领域的审批权，明确了司法部门与行政部门的各自职责，有利于保障当事人的合法权益，因而无疑是科学而正确的。

四、亟待解决的协调问题

司法权与行政权的区分，解决了涉外股权争议中司法权与行政权的职权划分，为当事人的权利救济提供了确实可行的司法途径。但是，众多周知，行政审批权的问题并没有完全得到解决。

根据对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（外经贸法发[1997]第267号）第九条规定： "由于本规定第二条(一)、(二)项原因需要变更股权的，企业应向审批机关报送下列文件：①投资者股权变更申请书；②企业原合同、章程及其修改协议；③企业批准证书和营业执照复印件；④企业董事会关于投资者股权变更的决议；⑤企业投资者股权变更后的董事会成员名单；⑥转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书方式认可的股权转让协议；⑦审批机关要求报送的其他文件。"第十九条规定："企业申请股权变更登记时，应向登记机关提交报送审批机关的有关文件、审批机关的批准文件以及登记机关要求提交的其他文件。"

在经过法院判决的股权确认或者转让结果，很难甚至不可能提交《规定》要求的上述文件，由此司法判决的执行又成为难点。如果生效判决得不到执行，不仅使当事人的合法权益无法实现，更使司法的权威受到损害。为妥善处理执行过程中的矛盾，建议最高人民法院与商务部、国家工商行政管理总局尽快进行协调解决执行程序、审批权限、审批依据以及手续办理等一系列问题。只有这个问题解决了，外资股权争议涉及的司法权和行政权的关系才真正理顺。

五、结语

司法权与行政权的划分是一个非常复杂的问题。这些问题暴露出我国目前外商投资企业法律领域的相关规范与实践相脱节的弊端。尽管如此，审判实践中仍然应当充分尊重我国外商投资企业法律赋予有关行政主管部门在外商投资领域的审批权。最高人民法院2008年《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》在明确了相关政府部门对外资股权确认、变更登记的审查系实质性审查的基础上，对司法权与行政权在涉外股权争议中的各自职能作出科学划分，平定了外商投资主管部门对外资审批的实质性审查与形式性审查之争，提出了当事人对此类纠纷的救济途径，并昭示人民法院对于类似案件的裁判规则，有效地避免了司法权对行政权的无端干涉，符合我国外商投资企业法立法的基本原则，有利于我国吸引外资，创造吸引外资的良好法律环境。当然，有关股权争议判决生效后的执行问题，仍然是一个难题，但我们相信这个问题在不久的将来应该也可以得到圆满解决。