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公司并购中的法律尽职调查
导读:随着我国经济市场化进程的进一步加快，公司并购作为公司快速扩张的手段，以前所末有的规模、速度、方式，得到了巨大的发展。加上全球经济一体化进程和我国加入WTO的影响，我国公司并购已经加入到全球并购浪潮之中。公…
随着我国经济市场化进程的进一步加快，公司并购作为公司快速扩张的手段，以前所末有的规模、速度、方式，得到了巨大的发展。加上全球经济一体化进程和我国加入WTO的影响，我国公司并购已经加入到全球并购浪潮之中。公司并购是项复杂的经济活动，并购的成功与否取决于众多因素，其中如何有效控制公司并购风险对并购成败起到关键作用。作为公司并购的“防火墙”，尽职调查对于降低公司并购风险具有重要作用。
尽职调查的概念来自英美法，译自英文“Due Diligence”，原意是“适当的或应有的勤勉”。尽职调查最早用于对证券市场上投资人的保护，后来被移植到公司并购等交易中来，包括法律尽职调查、财务尽职调查等。公司并购法律尽职调查是指律师对目标公司相关资料的收集、审查和法律评价，其内容主要包括调查目标公司的设立和存续情况以及目标公司应承担或可能承担的具有法律性质的责任。律师通过调查目标公司的主体资格、经营的合法性、资产、债权、债务等情况的真实信息，对目标公司现存和潜在的法律风险作出职业判断，为委托方最终的科学决策提供依据。
根据法律尽职调查执行的主体，可以将公司并购法律尽职调查分为由买受人执行的尽职调查和出卖人执行的尽职调查。买受人执行尽职调查的目的在于了解和避免风险以及确定价格；出卖人执行尽职调查的目的则往往在于了解企业的现状以及控制将向买受人提交的信息的内容及形式，其中也可能不乏粉饰的目的。由于在公司并购过程中买受人和出卖人处于信息不对称的地位，买受人面临的法律风险更大，其法律尽职调查也更加重要，尤其可以帮助买受人消除信息不对称，发现影响并购的致命缺陷，有效控制并购风险，有助于买受人判断目标公司价值、制定谈判策略、协商交易条件和制定并购后的整合策略。
本文从买受人角度分析公司并购风险以及法律尽职调查的范围，从中找出难点问题并探讨其对策。
一、公司并购的主要风险
公司并购法律尽职调查的主要目标是发现、控制和降低并购风险。在公司并购中，买受人的风险主要有以下几个方面：
（一）合法性风险
主要指目标公司设立和历史沿革的合法性、主要资产合法性、经营合法性、公司运行和行为的合法性等。
（二）财务帐面价值与实际价值不一致的风险
公司并购中买受人获取目标公司的控制权一般是通过股权交易完成的，股权价值的最直接依据是经审计或评估的公司净资产值。但公司账面净资产值与公司的实际价值往往不一致，甚至差异较大。
（三）或有负债的风险
或有负债指现在或过去的行为或事实引起的潜在义务，该潜在义务在未来发生与否以及承担的成本具有不确定性。或有负债会增加公司并购的财务风险和经营风险，最终导致并购成本的增加。
（四）人力资源风险
人力资源风险主要体现在两方面，一是公司因并购后丧失原有核心管理人员和技术人员的风险；二是因工资水平，福利制度、员工结构、职工安置等给并购后公司带来的成本风险。
（五）持续经营风险
持续经营风险主要有：并购后丧失原主要供应商、销售商、客户的风险；采购销售系统、采购营销政策重大调整的风险；重大合同履行的风险；出卖人或其关联公司或者目标公司原管理层的同业竞争风险等。
（六）其他风险
其他风险包括政治和政策风险、企业文化差异风险等等。
二、公司并购法律尽职调查的范围
为防范公司并购风险，公司并购对目标公司的法律尽职调查至少应包括以下范围。
（一）对主体合法性的调查
对目标公司主体的合法性主要从两个方面进行调查：一是调查目标公司设立和存续的合法性，包括对设立程序、批准文件、出资内容及程序、营业执照年检情况等的调查；二是调查目标公司是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质，其经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。
（二）对股权合法性及股权的权利限制的调查
股权合法性调查主要是审查目标公司的股权设置的合法性以及股权结构的变动过程的合法性，防止出现因股权结构混乱、矛盾、不清晰或其设置、演变、现状不合法而影响或制约并购的实施。
股权的权利限制调查主要包括以下三方面：一是目标公司股权基于法律或政策上规定的权利限制；二是公司章程对于股权转让、利润分配等权利的限制，三是出资协议、股东间协议或安排、股权质押协议、股权托管或表决权委托协议等对目标公司股权的限制。
（三）对主要财产的调查
主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵，权利的行使是否有所限制等，主要包括对目标公司房屋和土地资产，机器设备等其他固定资产，商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的财产权属及权利限制的调查。尤其应关注上述财产有无其他共同权利人、有无抵押或质押、有无有关处分权或使用权限制等。
（四）对重大合同和债权债务的调查
对目标公司重大合同的调查主要审查目标公司重大合同的有效性、合同解除条款和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对目标公司控制权改变情形下的特别约定等。
在债权债务方面，主要调查目标公司的金额较大的应收、应付情况的合法有效性；特别要审查目标公司所牵涉的重大债务的数额、偿还期限、有无逾期、担保状况以及债务合同中对目标公司财务状况或控制权变化情形下的限制等。
（五）对诉讼、仲裁和行政处罚的调查
对诉讼仲裁和行政处罚的调查内容为对目标公司作为当事人的或者对目标公司有重大影响的、过去及目前所涉及的或潜在的诉讼、仲裁案件和行政处罚事件的尽职调查，主要包括：一是与目标公司有关的尚未了结的或可能发生的足以影响其经营、财务状况的诉讼和仲裁情况；二是目标公司因为工商、税务、环境、质量、海关、劳动、卫生、消防、建筑、规划、安全等方面原因而受到过或正在接受相应行政处罚，以及目标公司在上述方面的守法情况。
（六）对人力资源的调查
对目标公司人力资源的调查主要包括以下三个方面:一是对目标公司管理层和核心技术人员的调查，包括公司制度范管理架构图，主要管理人员的简历及兼职情况，主要管理或技术人员与目标公司及以前的工作单位签订的劳动合同、保密或不竞争协议，目标公司核心管理、技术人员的持股和奖励情况及相关计划；二是调查目标公司员工结构、重要的雇用或代理协议、员工和管理人员的标准雇用合同；三是调查目标公司员工解聘安置补偿标准、工伤赔偿标准、工资水平和福利制度等。
（七）对运行与管理制度的调查
目标公司的运行和管理制度包括公司章程、议事决策规则、重要管理制度。要注意目标公司的公司章程和规则中所包含有关公司运行和管理程序的信息，包括公司股东、董事的权力，公司重大事项的表决、通过程序等。应当重点审查对本次收购交易而言，不存在程序上的障碍（如反收购条款），或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次收购交易的合法、有效。
三、公司并购法律尽职调查的难点和与对策
公司并购法律尽职调查的上述内容中，下列问题属于难点问题，需要采取特别对策。
（一）或有负债
或有负债是尚未发生的义务，其未来是否发生具有不确定性。导致或有负债的原因多种多样，并购中出卖人往往具有隐藏或有负债事项的心理，因此或有负债具有未来性、或然性、多因性和隐蔽性，是法律尽职调查的难点。
公司并购法律尽职调查中可以通过以下方法大致评估或有负债的范围。
第一，调查公司合同和对外担保。考察合同合法性、分析合同的违约条款以及违约情况，评估将来可能承担的违约责任。考察对外担保合同并查询房屋、土地、车辆、设备、专利权、商标权等目标公司主要财产的抵押或质押情况，评估担保债务之债务人履行债务能力，评估对外担保或有负债的大致范围。
第二，调查目标公司在税务、质量、环境、劳动、业务主管部门等政府机构有无未决的违法调查或处罚程序，通过走访、质询等方式调查目标公司在税务、质量、环境、劳动、业务等方面的守法情况。调查分析目标公司已发生和潜在纠纷的有关资料，了解目标公司未决诉讼或潜在诉讼情况。通过上述调查，评估目标公司在诉讼、违法处罚等方面的或有负债。
第三，根据目标公司的业务性质，考察目标公司产品或服务，评估目标公司将来承担产品质量责任方面的或有负债。
第四，考察目标公司过去几年承担违约责任、担保责任、产品质量责任情况，客户投诉情况，诉讼和违法处罚记录等。结合以上调查和公司业务增长情况，用历史推测办法评估目标公司或有负债的发生的可能和大致范围。
（二）目标公司实际价值
公司账面价值与公司实际价值不一致，常常导致买受人对目标公司的价值判断不准确，面临决策失误。笔者曾经作为出卖人律师参与一起重大跨国并购案例，目标公司财务报告过分低估了公司品牌、商誉和所控制上市公司股权的巨大价值，买受人忽略这一事实，针对财务报告中的细小问题过分纠缠，最后遗憾地错过了并购机遇。可见，调查判断目标公司实际价值是并购法律尽职调查的重要方面。由于公司账面价值与实际价值背离原因的多样性和专业性，目标公司实际价值的判断也是法律尽职调查的一个难点。
律师可以通过以下途径从宏观上判断目标公司的实际价值。
第一，进行同业横向比较。相同行业公司的产品周期、竞争环境及财务结构有相似之处，因此可以对同行业公司的财务状况进行比较。当整个行业经营业绩下滑，而目标公司业绩却出现大幅度上升时，即应谨慎分析目标公司的财务真实性。从财务报表结构看，相同行业公司的财务结构往往有一定的相似性，如资产负债率、应收账款周转率等都带有一定的行业特点，通过同行业横向比较，在某种程度可以获知目标公司财务指标的可信度。
第二，对目标公司进行历史纵向比较。目标公司往往会采取跨年度调帐的办法粉饰财务报表。把目标公司提供的财务报告与前几个会计年度的财务报表对比分析，对判断目标公司财务报告真实性有一定作用。
第三，对比主要财产的账面价值与市场公允价值。由于会计准则作价规则的多元化，往往造成目标公司主要财产的账面价值与市场公允价值的不符。因此，目标公司主要财产的账面价值与市场公允价值进行比较，可以揭示目标公司真实价值。
第四，关注目标公司的关联交易。关联交易是集团运营的主要特征之一，通过集团成员企业间关联交易可以粉饰目标公司的财务指标，造成对目标公司实际价值的误判。
第五，关注目标公司的软价值。目标公司的品牌形象、企业文化、技术优势、市场份额、营销网络、客户群体、业务资质、人才储备、融资平台、发展前景和升值潜力等诸多因素无法体现为账面价值，而这些软价值往往又是目标公司最大的财富。
律师对公司账面价值与公司实际价值的分析调查需要依靠会计师的专业评价为基础进行。
（三）可持续经营
目标公司的采购渠道及采购政策、销售策略及营销网络、重点客户、非专利技术等对于目标公司并购后的持续经营具有重要意义，也是法律尽职调查的重点。但上述信息大都属于目标公司核心秘密，出卖人在买受人的尽职调查阶段很少提供，由于竞争原因，甚至采取严格的保密措施。因此，目标公司的可持续经营性调查是公司并购法律尽职调查的一个难点。这一难点可以通过以下方法予以解决：
第一，关注目标公司采购和销售成本。通过对目标公司提供资料进行分析和对相关人员的问询调查，考察目标公司采购和销售成本变化情况，如果采购或销售成本出现较大波动，说明其采购渠道、采购政策或营销网络、销售策略可能出现了重大变化。
第二，对目标公司的业务量进行图表分析。通过对目标公司业务量的图表分析，可以发现其业务变化规律。如果出现异常变化，就要谨慎查明其变化原因。
第三，关注目标公司重要合同。对目标公司重大采购合同、重大客户（或代理商）销售合同进行关注。调查到期合同的续订或谈判情况，有无解约、违约等行为等。评估目标公司采购、销售渠道有无改变或者发生改变的可能性。
第四，走访重点客户。走访重要供应商和销售商，了解目标公司在采购或销售方面有无重大策略调整。
第五，关注出卖人及其关联企业的业务和技术变革。如果出卖人或其关联企业开展与目标公司相同业务，除考虑同业竞争的法律风险以外，还要考虑目标公司进行技术甚至业务转移的可能性。如果出卖人或其关联企业进行与目标公司技术类似的技术变革，应警惕目标公司技术秘密是否已流失。
（四）守法情况
基于顺利出售的目的，出卖人很少对目标公司的违法行为进行详细披露。但对于目标公司的守法情况调查可以采用如下方法。
第一，向目标公司所在地或主要业务所在地政府和各职能部门调取目标公司的违法记录、投诉记录及相关备案登记资料。例如，税务部门的纳税记录、处罚记录；劳动部门的劳动合同备案、投诉和处罚记录；社保管理部门的参保人员名单和社保费缴纳情况；环境部门的环境验收备案情况、违法处罚记录；业务主管部门的投诉、处罚、备案情况等。
第二，走访相关当事人。例如，询问职工公司用工人数、工资、加班时间、加班费、社保金的发放情况等；询问目标公司营业所在地单位和居民是否存在产生于目标公司的环境侵害等。
第三，将调查情况与目标公司的提供的信息进行对比。例如，销售额和利润是否与纳税额相吻合；公司员工名单和员工数是否与社保管理、劳动部门备案登记一致；是否所有项目均具备环境验收等手续等。
由于公司并购业务是一个系统工程，存在诸多风险，需要通过法律尽职调查的内容众多，也存在众多难点，买受人的律师虽进行勤勉尽责的法律尽职调查仍很难以穷尽并购相关风险。买受人可以要求出卖人作出不存在声明之外的负债和违法行为的承诺和保证的方式加以控制相关风险。买受人在公司并购后发现目标公司存在出卖人声明之外的负债和违法行为，由此导致的法律责任应当按照出卖人和买受人的约定由出卖人负责。
