以公司股权转让方式间接转让土地相关问题探讨

  发布时间：2009/9/5 11:26:45 点击数：

导读:房地产市场低迷，大量小型房地产公司资金链紧张，急需出让手中拥有的土地，大量外资及实力雄厚的国企和大型房地产公司趁机抄底，在此状况下近期二手土地市场开始活跃。　　但土地使用权的直接转让往往存在审批手续过…

房地产市场低迷，大量小型房地产公司资金链紧张，急需出让手中拥有的土地，大量外资及实力雄厚的国企和大型房地产公司趁机抄底，在此状况下近期二手土地市场开始活跃。

　　但土地使用权的直接转让往往存在审批手续过繁，耗时过久，相关税费高等缺点。因此在实践操作中交易双方往往采取以股权转让的方式来间接获取土地使用权。在股权转让的形式下，不需要办理土地权属变更登记等手续，可以逃避相关税费，避开一些限制性条件，从而可以高效、简便、低成本地实现土地使用权的转让。这一模式对于盘活土地存量，优化土地资源配置发挥了很好的促进作用。就这一操作模式而言，当前我国法律法规未有明确地规定，再加上土地交易是以公司股权转让的形式进行，因此存在债权债务的不确定性，交易风险尤其是受让方的风险较大，因此也产生了很多纠纷。对打算进入房地产领域的企业有必要认清风险，做好防备措施。

　　以股权转让方式间接转让土地使用权的模式存在以下几点优势：

　　1、手续简便。

　　这一模式下只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可间接取得土地使用权，同时土地的开发利用由于是以原公司名义进行，故新股东注入资金即可进行后续开发建设，无需再重新办理用地权属等方面的变更登记。

　　2、可以避开一些法律限制条件

　　根据《城市房地产管理法》第38条的规定，对于土地使用权转让而言，有三条限制条件：（1）已支付全部土地出让金；（2）取得土地使用权证；（3）开发已完成一定工作量。同事我国法律对从事房地产行业具有开发资质的限制。由于以股权转让的方式进入房地产领域是已原有的公司名义进行后续开发，因而可以规避以上限制条件。

　　3、可以规避数量可观的税费

　　根据我国相关税收法规政策，公司股权转让不征收营业税，只涉及个人所得税或企业所得税，而进行土地使用权转让时，则需征收营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等。如果以股权转让的方式取得土地使用权，则可以免交数量可观的税费。

　　以股权转让方式间接转让土地使用权的法律风险：

　　在以公司股权转让间接转让土地使用权的操作实践中，涉及到公司股权转让和房地产领域专业法律问题的交叉重叠，且两个领域涉及面广，法律关系复杂，因而风险也同样较大。

　　1、股权转让的法律效力问题

　　公司股权转让的首要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多，如转让主体、法律程序、登记手续的合法性和有效性，如股权转让不符合公司章程的特别约定；中外合资企业股权转让没有经过外经委审批；国有股权出让没有经国有资产办公室办理产权界定、登记手续等情况。

　　2、关于债务问题

　　以股权转让方式转让土地使用权形式上的标的是公司股权，而股权的转让不仅意味着对于公司财产的控制与经营管理，同时也包含着对于公司债务的承担，股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同来对抗债务履行。在股权转让过程中，受让方面面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务承担以及承担之后向转让方追偿不得的风险。

　　3、关于股权转让手续及交接手续办理时限问题

　　在实践中往往出现股权转让方在收到股权转让款后拖延办理股权转让手续及移交公司印章、财务凭证等手续现象。在股权转让没有进行工商登记的情况下，股权受让方作为公司股东的法律地位尚未完全确立，受让方仅能够根据合同约定得到债权层面的保护。如果转让方毁约，对于受让方来讲是极为不利的。

　　通过以上分析，可以发现以股权转让的方式间接转让土地使用权的操作模式虽有可观利好，但仍然存在较大风险，交易双方应采取审慎态度。

　　作为专业律师，笔者建议交易双方从以下几点做好防范：

　　1、做好审查工作

　　审查范围包括但不限于交易双方资格、资质和开发权情况，审批手续是否齐全，审查交易双方资信情况，确定用地条件；目标公司的法律诉讼或仲裁历史，由于各种合同关系产生的债务问题或其他问题使公司的资产或股权被冻结或保全，或是悬而未决的诉讼中或仲裁中的案件使公司资产处在风险中。在进行股权转让过程中，应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成份。对于含外资成份的股权在进行转让时，应当根据相关法律法规履行报外资管理部门审批手续。而在持股人为国有投资者则必须履行向国有资产管理部门报批的程序，否则可能导致股权转让无效。土地使用权是否存在他物权，拆迁补偿是否完成等。

　　2、制定规范、细致的股权转让文件

　　制订规范、细致的股权转让文件，约定出现对方披露以外的债务、担保、诉讼与仲裁后的法律后果就显得尤为重要。包括约定股权转让方的情况披露义务；履行公告程序，澄清潜在债务；受让方可事先要求转让方提供担保或者分期支付股权转让款并留下保证金等。

　　因此在股权转让合同中应当明确转让手续及交接手续的办理时间及违约责任，并在股价款的支付上约定分节点支付费用，以促使股权转让方积极办理相关手续。

　　3、设定补救措施，保证合同联系性

　　房地产项目开发投资大、审批程序多、周期长、开发环节衔接性强，同时，又受国家经济形式、产业政策、信贷政策、市场需求、产品竞争、自然灾害、意外事件、关联产业等多方面因素的制约，往往给合同的履行造成诸多不利影响，不能如期履行合同约定的情况发生比率较高，因此在合同谈判及实务中必须给予足够的预见。可以依照相关法律规定，遵守行业习惯，采取可观公证的方式，设定合同不能履行或延期履行情况下的补救措施。实践中具体补救措施包括担保、履约保函、保证、抵押、质押、反担保、违约责任的细化及解除权的使用等。

　　任何项目的谈判都不可能穷尽所有事项，加之项目开发过程中存在许多变化因素，所以必须为合同履行的持续性做准备，因此在合同履行过程中要做好合同文件的保存、管理，要结合项目的进展，对于履行过程中发生的具体问题做出书面补充文件。