公司股东派生诉讼的价值评说及其他

  发布时间：2009/9/6 1:01:45 点击数：

导读:内容提要：股东派生诉讼是我国新修订《公司法》的一个亮点，派生诉讼的概念以及诉讼权利的性质是论述的基础，必须对于派生诉讼的概念有透彻分析认识方才可以解决诉讼中出现的各种问题。股东、董事和高级管理人员与公司…

内容提要：股东派生诉讼是我国新修订《公司法》的一个亮点，派生诉讼的概念以及诉讼权利的性质是论述的基础，必须对于派生诉讼的概念有透彻分析认识方才可以解决诉讼中出现的各种问题。股东、董事和高级管理人员与公司之间的管理、决策、利益分配形成的关系是股东派生诉讼中重要关系，当董事和高管人员等人员执行职务时损害公司利益，在公司怠于行使诉讼权利时股东代位向董事、高级管理人员提出诉讼，股东基于投入公司的财产权和在公司的身份权，诉讼利益归于公司分享。可以肯定派生诉讼是律师提供服务的重要领域，从实践的角度律师在办理股东派生诉讼案件时需要考虑的经验和技巧，因为这些操作的技巧有别于传统的诉讼案件。

关键词：股东派生诉讼 诉讼价值 律师执业

西方法学家曾经盛赞“公司是现代社会制度最伟大的独一无二的发明，就连蒸气机和电都无法与之媲美，而且倘若没有公司，蒸气机和电的重要性便会相应的萎缩。”公司法律制度的不断完善是“制度创新”，制度上创新可以进一步促进生产力的发展，制度上创新愈加激发了社会经济的进步。公司法律中的股东派生诉讼是在美国产生的，依据衡平法(ＥｑｕｉｔｙＲｕｌｅ)发展起来的一种诉讼制度，其规则散存于浩如烟海的案例之中，05年修订的《中华人民共和国公司法》完全吸收了公司股东派生诉讼的概念，公司法律体系中植入了股东派生诉讼这样一种新内容，是公司法律制度中小股东利益保证机制上的全面发展和丰富，是一种外来公司股东权益维护制度对于我们已有的法律制度的移植，“股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后大陆法系国家所接受，成为两个法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。”（齐奇主编：《公司法疑难问题解析》法律出版社2004年第一版）在法律制度上赋予股东派生诉讼的地位以及在探索公司中小股东权益的保护方面，是在已经强调公司法人治理结构的完善与强化，引进上市公司独立董事制度等诸多中小股东利益保护的公司制度规范上又跨进了一大步。

大陆法系的国家纷纷引入股东派生诉讼，日本在其1948年的《证券交易法》中开始引入股东派生诉讼制度；1950年受美国影响修改商法，于商法典中对股东派生诉讼作了规定；1993年又对专门规范股东派生诉讼的商法典第二百七十六条和二百六十八条之二进行了修改，强化了对股东权的保护并就股东派生诉讼的程序运作予以详细规定。1966年，我国台湾地区借鉴美、日相关制度，在公司法第二百一十四条和第二百一十五条规定了股东派生诉讼。（童兆洪：《公司法法理与实证》 人民法院出版社 2003年第一版 第277页）我国初见股东派生诉讼法律规定的雏形状态，一般认为1994年最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》，该复函对于我国股东派生诉讼具有开创性的意义。2003年11月最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见”）中对于股东派生诉讼有了具体描述，是司法实践上对于股东派生诉讼的功效有所认识并逐步从法律形态上由司法解释上升到了法律制度。

一、对股东派生诉讼的概念认识及其法律权利性质

股东派生诉讼（derivative action）学理上的理解目前对概念内涵主要认识区别不大，但是对于股东派生诉讼所包含的被告主体和关系仍存在仁智之见。有一种“限制说”的观点认为，派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而通过法定程序代公司提起的诉讼。（刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，《商事法论文集》第一卷，第85页）以日本为代表，《日本商法》作了较为限制性的规定，派生诉讼的对象主要限于董事，此外公司的监事、发起人以不公平价额认购股份人、行使议决权接受公司所提供利益的股东和清算人都可以作为公司的被告，即基本限于对公司内部机关、人员责任的追究。第二种“扩大说”的观点认为，股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。（童兆洪：《公司法法理与实证》 人民法院出版社 2003年第一版 第272页）这种观点的现实参照是以美国为代表，派生诉讼的对象是侵害公司利益的所有人，即包括公司的大股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人。可见对于股东派生诉讼概念各自不同的表述中所透露的信息就有所不同，首先“扩大说”比“限制说”股东派生诉讼被诉的主体要宽泛了许多，“扩大说”中公司的正当利益受到他人的侵害，这里的“他人”范围被告的主体要宽广到了无所不包的地步甚至是公司以外的第三人，其中包括既有民事主体，也有行政机关；“扩大说”明确的告知了股东派生诉讼是侵权性质的诉讼，派生诉讼中如果被告存在侵权行为，赔偿损失是侵权诉讼前提存在的必然结果，被告可能承担赔偿损失责任是“扩大说”的潜台词。无论“限制说”还是“扩大说”笔者认为对于股东派生诉讼概念的确立，应当考量的价值要素是：第一、公司衡平原则，即公司中小股东权益的保护，公司正常运营秩序的保障、防止不必要的股东滥诉∕频诉对于公司运营程序的干扰；其二、对于大陆法系以法典作为案件重要裁判依据的法院审判制度而言，股东派生诉讼的原告主体、被告主体以及司法裁判所要确定的公司法律关系应当是在“动态条件”下的明晰化，法律的内容具有可操作性。所谓动态条件就是制度本身并不反对或者干涉司法权利在经济、社会变化的条件下，对股东派生诉讼的相关因素和法律程序进行调整，但所要调整的内容应当明确的，在司法实践中便于操作。我国公司立法上对于股东派生诉讼的最有代表性的规定是第一百五十二条，该条第一款：董事、高级管理人员有本法第一百五十条的规定的情形的，法律规定的适格股东可以提起股东派生诉讼。《公司法》第一百五十条中执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的主体包括监事，但在公司法的一百五十二条中被告主体不包括公司监事，监事成为了股东派生诉讼前置程序的受理机关和向董事、高级管理人员提起诉讼的起诉人。同时在《公司法》一百五十二条：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”可见修改完善以后的公司法律中吸收“扩大说”的观点，股东派生诉讼中被告主体进行了有限度扩大的观点，在公司法律制度上具有了主导地位。公司的董事、监事、高级管理人员等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务,他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失,应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位,公司的监事会往往怠于起诉,即使小股东依内部救济程序提出请求，穷尽了必要的手段也未必使然，因此,他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关,因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害,也应负上赔偿之责,在公司机关不愿意起诉的情况下,其他股东有权提起派生诉讼。同时被告主体也可以是包括公司的债权人和其他侵害人，但是立法中的“他人”（other）的范围应当包括了除了董事、高级管理人员之外的其他对公司造成损害的主体，但是“他人”的在公司法律中所确定的人员范围尚待司法解释予以明确。

接着，再进一步的去探究股东派生诉讼权利性质的问题，股东派生诉讼权利性质提出有什么意义呢？主要是为了解决因为派生诉讼权利性质为基础的而产生的其他问题。笔者认为对于派生诉讼权利的性质有必要依照我国公司法、民法、民事诉讼法等法理作为我们认识股东派生诉讼这样一种新的诉讼模式的思考元素，有必要把股东派生诉讼建构在已有的法律制度基础之上但并不排除其应有的发展，进而成为公司中小股东维护权利的工具，股东派生诉讼的深化必须是“理性与审慎”的。因为已有的民商法、民事诉讼法等法律制度的基本原理是我们创新的原始动力，从理论上要解决股东派生诉讼的权利性质问题，随之就可以解决股东派生诉讼的原告身份与适格问题；派生诉讼原告股东胜诉的利益分享、费用分担的问题；公司在股东派生诉讼中地位和作用等问题。

在现代公司法中，公司股东提起的诉讼有三种：个人诉讼（Personal suits）、代表人诉讼(class suit or representative suits)和股东派生诉讼（derivative action）。股东派生诉讼是股东通过诉讼维护权利中的一种并且有别于股东直接诉讼或者个人诉讼，股东直接诉讼是指股东作为公司成员享有的个人权利受到侵害时所提起的诉讼。股东派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害而是公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东代表公司以公司的名义提起诉讼的利益归于公司。股东派生诉讼和股东直接诉讼在诉讼成因、程序、法律结果上有如此之大的差异，在一定程度上两者之间公司法理上会出现竟合。05年《公司法》可以归纳、总结出的公司诉讼包括股东诉讼有：公司设立阶段、股权转让阶段、股东权诉讼、公司权利救济、股东派生诉讼、公司清算诉讼、公司交易方式诉讼、行政和其他诉讼等八类诉讼方式，股东派生诉讼和股东直接诉讼两者之间构成要件，在司法实践上极易产生理解上歧义和误用，所以有必要在司法解释上采用概括或列举的方式予以明确，避免争议。

派生诉讼中股东提出诉讼的权利性质有不同的说法：1、“债权人代位说”代位说认为股东的股权在现代公司股权日益集中，已经成为了对公司的债权（如利益分红请求权），为了保全债权，股东有权行使派生诉讼；2、“共益权说”所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。3、“他益权说”该观点认为股东派生诉讼是股东受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护股东利益而提起的诉讼，是一种他益权。目前关于派生诉讼权利性质比较有代表性是“债权人代位说”，持有这种观点的认为派生诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权，并主张股东因股东的持有并享有利益分配请求权而成为债权主体，故为保全债权，得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权，以及其他广义的公司债权。（刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》 载于《商事法论集》第一卷，第85页）对于派生诉讼债权代位说不同意见认为，将股东的持股权定性为债权，违反了股东所有权的性质，降低了股东的身份和地位，故不足取。因此，股东派生诉讼的提起基于是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体；胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人合职工享受到各自应有的利益。（（齐奇主编：《公司法疑难问题解析》法律出版社2004年第一版）转引柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，载于林咏荣主编《商事法论文选集》（上），五南图书出版公司，1984年版）笔者也不敢苟同派生诉讼的权利性质解释为债权代位的理论。债权代位的法理运用于立法之中首创于《中华人民共和国合同法》，（在我国继承法有代位继承的概念，与商法上的代位权概念不相同）关于合同中债权人的代位权最高人民法院出台了相关的司法解释，如果把合同法中债权代位理论，采用一一对应的办法完全移动，由民法领域完整平移至商法领域成为公司法的范畴，至少有两个问题会出现“债权代位权说”在公司法律中“水土不服”的现象：其一，合同法债权人通过代位权之诉把次债务人列为被告，如果债权人提起诉讼时没有列出债务人的，人民法院还要“热情的”把债务人追加为第三人参加诉讼。公司法律中派生诉讼如果认定股东派生诉讼的权利来源是代位权诉讼，那么派生诉讼发生以后如果没有将公司列为第三人，公司理应被法院请上法庭，安排好第三人的席位请其就座。公司以第三人的身份参加派生诉讼，对此持不同意见的颇多“公司在派生诉讼中即非被告，更非第三人，而是处于独立地位的诉讼参加人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果由上诉权”（舒旭霞：《审理股东派生诉讼案件的几个问题》 载2005年8月4日《人民法院报》）关键点是合同法中的债权人和债务人、次债务人是“三者”关系，债权债务关系单纯了许多；公司法案例中的主体：股东――公司――董事、高级管理人员是“三角”关系，相互之间有资产和管理的关系纠缠羁绊，关系中是明暗结合、利益是纷繁复杂，岂能“代位”了断恩怨。其二、派生诉讼股东胜诉利益的分享。合同代位权诉讼，依据最高人民法院的关于合同法的司法解释第二十条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”次债务人可以因为诉讼而不需要向债务人履行债务，而是直接向债权人清偿债务，三者之间的债权债务关系完全消灭了。按此理论推导下去，对被告董事、高级管理人员提出诉讼取得的诉讼利益完全归于提起诉讼的股东，这不仅是对没有提起股东的利益损害而且是对公司整体利益的侵害，股东派生诉讼利益归于提起诉讼的股东是公司法律无法接受的结论，至少没有提起诉讼的股东也无法接受这样的结论。“派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的,但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体,当然包括提起诉讼的股东。”(甘培忠 论股东派生诉讼在中国的有效适用)从派生诉讼的权利性质的渊泉上，笔者同意“共益权说”的关于派生诉讼性质的观点。股东的派生诉讼在程序上是所具有了代位诉讼的要求，但是诉讼权利的性质应当是提起诉讼的股东和公司之间具有共同利益的承担与分享之间的关系，因而是共同权益的一体。

二、派生诉讼中股东与公司的关系

股东派生诉讼中的公司与股东主要是回答和解决作为提起诉讼的股东、被诉的董事、高级管理人员和股东所在的公司之间的关系问题。就是处理提起派生诉讼的股东――股东所在的公司――被诉的董事、高级管理人员的“三者”之间的关系以及诉讼利益问题。

从原告主体上讲，提出派生诉讼的股东仅是公司股东的一部分，提起诉讼的股东应当符合“同时拥有股份原则”以及“法定持股比例”的要求，那么，已提出派生诉讼的股东和未提出诉讼的股东之间的关系如何，比如派生诉讼的未提出股东能否享受派生诉讼的胜诉利益，如何享受？派生诉讼有公司享受胜诉利益，未提出诉讼的股东在已提出派生诉讼的案件一审辩论终结之前要求加入诉讼或者提出另外的一个股东派生诉讼，人民法院是否允许呢？是合并审理、另案审理抑或驳回诉讼，至于股东要求加入已有的派生诉讼或提出另一个派生诉讼的动机各有不同，细究起来可能也是耐人寻味，其实派生诉讼的本身是股东围绕利益反复“博弈”的一种方式。对此未来公司法的司法解释应当对于股东原告的诉讼程序应当有所回答。

公司由“董事会中心主义”发展到“董事中心主义”的决策体系，权利的过分集中必然产生“腐败”――损害公司股东利益的事实发生。派生诉讼可以理解为政治学上“权利制约”理论对于公司法律实践的必要指导和有益发展，是存在于公司之内，法律所设定的维护“股东利益游戏”的救济规则。

在涉及到派生诉讼中股东和公司之间的关系时，客观的情形有：其一、派生诉讼中的股东仅是公司持有表决权的一部分股东，而非全部股东，提起派生诉讼的股东在行使权利、进行依法诉讼时不得损害其他股东的利益，不得怂恿、胁迫、欺骗其他股东提起诉讼；其二、参与派生诉讼的公司的法定代表人可能会同被诉讼的董事、高级管理人员在诉讼中由于身份上的重叠而归于一人，出现利益上的无法区分。依据《公司法》第十三条的规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。试想，如果某一个公司的法定代表人是该公司的经理，由于职务行为其以经理身份“不幸”成为派生诉讼的被告，而公司经法院追加必须以诉讼参加人的身份参加诉讼，那么公司的法定代表人和被诉的经理就可能是不同的身份但是同一个人的情形，利益出现纠缠；其三、从公司被追加参与诉讼的角度，派生诉讼中的被诉董事、高级管理人员等相比较公司而言要“孤独”了许多，仅就承担责任的方式而言，能够成为公司董事的一定是公司股东，股东仅以认购∕认缴资产为限对公司承担责任，公司是以公司的全部财产对外承担责任。追加公司参加派生诉讼，从案件审理的情理上感觉，公司作为一个具有经营、管理职能的、以营利为目的，“公司是一个组织体”。（王保树、崔勤之著：《中国公司法原理》 社会科学文献出版社2000年5月第3版）在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实,提供相关的证据,并表达出它对诉讼的态度。股东派生诉讼中如果公司的缺席，肯定是一种遗憾，所以公司必然是股东派生诉讼案件中诉讼参加人。考虑到我国已有代位权利第三人的诉讼配置，“我国诉讼法律制度中设立的第三人角色,比较符合派生诉讼中公司的位置,所以,按无独立请求权第三人对待是恰当的。”（甘培忠：《论股东派生诉讼在中国的有效适用》）笔者同意在派生诉讼中赋予公司无独立请求权第三人的地位参加诉讼，并享受诉讼法律所规定的相应权利、承担相应义务。　

三、股东派生诉讼的价值

以派生诉讼的角度扩大思考的视野，有时可以把公司比如一个资产相连、血脉流动、组织缜密的堡垒。从公司内、外的债权人和股东两种不同力量对其制约看，公司营利的实现依赖于公司秩序与和谐，秩序维护就显得尤为重要。从公司外部看，“刺破公司的面纱”，法人人格否认就是“否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人及公共利益直接负责，以实现公平、正义目标的要求而设置的一种法律措施”。（朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版设1998年版）这种法律措施对于公司而言，法人人格的否认就像“外患”，从公司的外部对其进行制约；股东派生诉讼对于公司而言又像是一份“内忧”，是由股东对公司内部的董事、高级管理人员发起挑战的，原告是来自于公司内部的适格股东。公司法人否认之为公司“外患”是来自于债权人、社会公共利益与公司利益之间的平衡，体现了公司所应当承担的社会责任；派生诉讼对于公司“内忧”源之于股东本身的利益，是从公司利益保护的层面上从内部强调公司的中小股东的利益与公司的利益平衡。股东派生诉权就是给予股东一项不需要股东会授予的、不需要股东会决议为条件的对自身利益的救济权，派生诉权行使也是对监事义务的监督。

从资产权利的角度看，股东派生诉讼是公司中小股东和对公司具有决定权的大股东在财产权利上的对抗。派生诉讼一方面要防止提起诉讼的股东违反道德的“私利”行为的肆意，为了个人目的挑起诉讼，同时也是通过司法行为对于公司的董事、高级管理人员执行职务时合法、合规、合章程的司法审查。所以派生诉讼价值是公司在追求运营利益的取得和努力实现利益最大化过程中的中小股东利益与公司利益的均衡发展。

四、程序上的股东派生诉讼与律师的执业技巧浅谈

股东派生诉讼在商法体系日益发达必然成为法律服务中律师展示“功夫”的重要战场，要能够为客户提供完善的、有价值的、有深度的服务，必然要“预”，预则立。结合股东派生诉讼的程序上的要求逐一归纳律师案件执业中的技巧：

1、 原告主体适格条件、被告主体的选择和诉讼利益分担

关于派生诉讼的原告主体，我国公司法律已经明确了：依据《公司法》一百五十二条的有关规定，提起股东派生诉讼原告主体为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。法律上提起诉讼的有限责任公司股东没有限制，股份有限公司的股东必须同时满足持股时间要求“连续一百八十日以上”和合计持有百分之一以上股份的“持股比例的要求”的法定要求。

股东作为原告的派生诉讼中在获得诉讼利益的分担，或者讲提起派生诉讼的股东胜诉以后能够得到什么样的益处呢？对于派生诉讼权利的性质无论是“代位权说”还是“共益说”，但是有一点可以确定的股东提起派生诉讼，首先是为了争取自己在公司里作为股东所应享有的利益，而不是仅仅为了其他股东利益或者公司利益的“善意之举”。股东提起派生诉讼必然承担着很大的诉讼风险，投入大量的经济成本、精神、情感在捍卫公司利益的同时能否得到应该得到的经济回报。股东派生诉讼获胜后，其利益归公司所有未见《公司法》条文相应的有关规定，派生诉讼的法理有这样的要求。原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但是提起诉讼的股东承担巨额的诉讼费用，而胜诉结果却由全体股东共享，是不是促长了其他股东滋生坐享其成的侥幸心理。当派生诉讼给公司带来金钱赔偿利益时，从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易理解的，既然获益的是公司，由其承担相应成本也是理所当然的。但有的诉讼案件，即使诉讼没有给公司带来赔偿，如果公司从诉讼中得到了实际利益，原告股东仍享有费用的补偿权。

股东胜诉的利益如何确定？股东胜诉以后向公司请求费用补偿的法律路径在哪里？，因为前文已经论述了派生诉讼中参与诉讼的公司法定代表人和被诉的董事、高级管理人员可能存在身份重叠的情形。即使是以经理身份败诉的被告，但是以经理为法定代表人身份的公司决定可以不去承担派生诉讼中公司对于胜诉股东应当承担胜诉利益即诉讼费用以及其他合理费用的补偿，虽是作为经理身份的被告败诉但是由其作为法定代表人所控制的公司就可以不承担派生诉讼中股东的胜诉结果。股东的派生诉讼岂不是出现“赢了官司输了钱”的结局。

2、 股东诉讼的案件管辖的问题

派生诉讼的案件管辖不能一概而论,可以考虑“分类确定管辖”。如果一律确定为公司所在地的法院管辖,就会对正常的民事诉讼法所确定的管辖制度形成冲击，如公司和他人签有合同,合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖,或者合同中虽未约定纠纷处理的机关，但按照民诉法之规定纠纷应由其他法院管辖,当合同的另一方发生违约行为致公司遭受损失时,公司为了实现转移管辖的目的,可能与其股东串通让股东提起派生诉讼。因此,派生诉讼案件的管辖应当分别规定：以董事、大股东、监事、经理为被告的,由公司所在地法院管辖;以第三人或行政机关为被告的,合同有约定的按约定办理,无约定的,按法律的规定办理。合同约定仲裁的,依约定由股东提起派生仲裁。 所以民事诉讼法以及相关的司法解释应当予以明确，加以规范。

　
3、 净手原则(the clean hands rule)和诉讼前置程序。

股东提起派生诉讼的内在确定的原则和内部救济机制：净手原则和穷尽公司内部救济的诉讼前置程序。股东提出派生诉讼从要求上是否符合净手原则，是否公司内部的救济手段已经穷尽，这是在程序上对股东提出派生诉讼立案审查的重要条件。

所谓“净手原则” 即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不适行为发生以后，股东已赞成、同意或批准了该种行为，则他因为欠缺“纯洁的手”而不享有此种诉讼提起权。再则，根据英美判例法，当股东了解到董事违反其义务时，他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对此行为提出异议，否则，他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时，他亦因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。

由于派生诉讼的影响力和冲击波较大，因此，我国《公司法》承继了英美公司法的有关规定，在第一百五十二条规定了派生诉讼的程序条件。这些条件是：（1）对公司监事会、监事提出请求，要求公司监事对致害人的违法、不适行为提起诉讼，并对公司造成损害承担法律责任；如果必要，还应代表公司直接对致害人提起诉讼，追究致害人的民事责任。（2）监事有违反第一百五十条规定的情形的，可以对公司董事会提出请求。公司法规定董事会仅作为权力机关的执行机关，但提高董事会的地位，扩大其权力，确立其核心地位，应是我国公司法走向现代化的重要方面。（3）股东的直接提出的派生诉讼的，“收到请求之日起三十日，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”股东始可提起派生诉讼。

股东诉讼担保费用（Security for Expenses in derivative Action）之认识。股东诉讼担保费用的目的是为了阻止恶意诉讼之目的，实际案件诉讼操作上的疑惑如下：其一、何种类的股东派生诉讼可以有诉讼担保费用事项的发生？依据《公司法》第二十二条的规定公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容、会议召集程序、表决方式违法、违规、违反章程提起的诉讼，人民法院应公司的请求，要求股东提供相应担保费用。《公司法》第22条规定人民法院应公司要求提起诉讼提供担保，而依据该法第一百五十二条提出的派生诉讼中董事、高级管理人员是案件被告，诉讼中如果法院不追加公司参与诉讼就可能没有公司的什么事，因为公司不是必然的诉讼主体，仅是案件诉讼参与的第三人。如果公司缺席案件审判，法院应谁的要求提起诉讼保全呐？股东派生诉讼如何进行诉讼担保的问题，需要有司法解释进一步的明确。从立法的逻辑关系上讲，要求股东提供诉讼担保是在公司法总则中加以规定的，总则的原则性的规定必然对于公司法分则中有关规定的情形有所规置，所以股东派生诉讼需要提供担保是应有之意。其二、法院依据什么样的标准要求股东提供担保费用，财产担保的数额又将是如何确定的？依据民事诉讼法规定“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保”诉讼担保的申请人是为了保证案件的执行，对被申请人的财产提出诉讼保全，申请人提出的担保是与诉讼保全的数额相等额的财产。而《公司法》没有就股东提供担保的数额加以明确或者讲没有将股东提供担保数额所对应的事项予以明确，对于股东提供担保对应事项也有不同的说法。（“法院可以应被诉公司的请求，要求股东提供与因股东提起这一诉讼而可能使公司因暂停决议的执行而遭受的损失相适应的担保”安建：《中华人民共和国公司法解释》法律出版社2005年版 第48页 ）在《征求意见稿》有：“担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用”。何谓被告诉讼的合理费用？按此要求继续讨论下去，是否应当对于被告诉讼的合理费用问题有个框架性的规定，同时还应该把诉讼中应公司要求股东提供担保和提起诉讼股东胜诉以后从公司获得诉讼合理费用的补偿联系起来，这样就架通了股东应公司要求所提供的担保费用和股东胜诉后从公司得到合理诉讼费用补偿的平行机制双向进行贯通。

4、派生诉讼的举证责任分配

在合同债权人主张代位清偿债务，依据最高人民法院关于适用《中共和国合同法》若干问题的解释（一）的有关规定，该解释的第十三条第二款：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。次债务人对于债务人怠于行使到期债权的行为负有举证的责任。因此,要求股东派生诉讼原告在起诉时提供证据才能立案对原告而言是不公平的。立案部门应当在《公司法》修改后对这一问题明确规定只要股东提供自己作为股东的证明材料即可。作为被告的董事、高级管理人员是公司的强势，可以首先运用净手原则、诉讼前置秩序两项程序上的“利剑”抗辩股东的诉讼，如果通过审查以后然后再进入实体性董事、高级管理人员执行职务时合法、合规、合章程的较量，决战法庭之上维护公司利益。

关于律师办理股东派生诉讼案件的阶段性安排

对于股东派生诉讼首先作为律师希望中华律师协会能够组织一些法律精英、公司法专家就股东诉讼的律师操作制定一个有权威的《律师办理公司股东诉讼案件指引》，帮助律师提高对股东诉讼从法理层面，关键是法律实务操作性的认识，律师办理股东派生诉讼工作上有参考性的示范文本。

从律师的服务性特点上看，律师参加股东派生诉讼可以是提起派生诉讼的股东的诉讼代理人，也可以是被告董事、高级管理人员所聘请的律师，更可能是公司的法律顾问出现派生诉讼的法庭上。如果把律师参加股东派生诉讼，整个过程中选择两个“结点”：一个结点是法院立案通知，第二个结点是法院对案件的审理判决或调解的结束，相应法律文书生效。两个结点其中又衍生出三个阶段。在第一个结点之前是姑且称之为“复议救济阶段”作为股东所聘请的律师必须审查股东对于“净手”原则的信守、诉讼前置程序的完成以及公司监事会答复情况，案件的管辖选择，诉讼材料的收集整理，证据的取得与固定等；第一个结点和第二个结点之间的称之为“诉讼阶段”作为派生诉讼原告的律师要围绕着董事、高级管理人员执行职务的行为时违法、违规、违章程给公司造成损失应当承担赔偿责任的相关事实与证据展开，程序性依据法院的安排参加全部的诉讼活动发表律师代理意见；第二个结点以后阶段称之为“调适阶段”，这个阶段法院已经对于派生诉讼有了处理的结果，从诉讼费用上讲如果提起诉讼的股东胜诉，应该得到的派生诉讼费用的补偿，若是败诉应公司要求股东提供担保费用的执行；对于股东胜诉以后法院判决相关内容的执行等，由此而形成的股东、董事和高级管理人员以及公司关系协调和重整。

从律师和客户的关系上看，律师在提供服务产品时应当与服务客户之间有明确的契约关系，确定之间服务内容。对于股东派生诉讼的原因与结果、程序上操作应当予以清楚的说明，律师不应当在派生诉讼中利用代理活动有个人的牟利企图。派生诉讼的律师收费的方式可以依据新颁的司法部、《律师收费管理办法》 有关标准进行收费，特别是风险收费的约定也可以在经济收入上适当的抑制律师故意鼓动股东诉讼牟取利益的重要手段。