论债权刑法保护的完善

  发布时间：2009/6/1 14:18:31 点击数：

导读:比较民法与刑法，不难发现民法调强物权与债权的全面保护，刑法则重于对物权（主要是所有权）的保护。事实上，在市场经济发展情况下，与民商事交易过程中产生大量的动态财产权益（即债权）相伴随的是侵害现象的大量产生…

比较民法与刑法，不难发现民法调强物权与债权的全面保护，刑法则重于对物权（主要是所有权）的保护。事实上，在市场经济发展情况下，与民商事交易过程中产生大量的动态财产权益（即债权）相伴随的是侵害现象的大量产生，如果任债务失信行为的蔓延，会影响市场经济的法律秩序和社会安定。社会诚信作为市场经济条件下一项重要的社会价值目标，被与社会秩序相提并论，因此，也是一个需要重点考虑的刑法价值目标。[①]笔者认为，应加强对债权的刑法保护，这是加大对危害社会诚信犯罪立法完善的题中应有之义，是推进社会诚信机制建设的重要一环。

对现行《刑法》债权保护的评价

搜索现行《刑法》全文和六个《刑法》修正案，“债权”两字出现在以下几条：刑法第六十条，规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”一百六十二条第一款，规定：“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”刑法修正案六中新增加的作为第一百六十二条第二款，规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”以及修正案六规定的作为第一百六十九条之一的上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，无正当理由放弃债权、承担债务的，致使上市公司利益遭受重大损失的犯罪。其中第六十条规定体现的是民事权利优先受偿的精神，后两条分别是妨害清算罪、虚假破产罪以及上市公司违反对公司忠实义务的犯罪规定。此外，刑法中与债权保护密切相联系的还有刑法第三百十三条，规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”也就是拒不履行判决、裁定罪，以及修正案六规定作为刑法第一百七十五条之一的滥用贷款罪。有的论者认为诈骗犯罪也是侵害债权的行为，[②]对此笔者认为诈骗犯罪侵害债权的特征并不具有典型性。侵害债权行为的侵犯客体是债权，与与之对应的债务统称为债，它指的是特定当事人之间得请求为或不为一定行为的民事法律关系，[③]侵害债权行为必须以债的存在为前提，而诈骗类犯罪并不以债的存在为前提。

考察现行刑法规定，其对债权人的保护主要存在三个方面的不足：一是保护的不平等性。妨害清算罪、虚假破产罪以及损害上市公司利益的犯罪均归属在刑法的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”专节中，滥用贷款罪归属在“破坏金融管理秩序罪”专节中，这些犯罪的客体主要指向公司企业的管理秩序、金融管理秩序，而拒不履行判决、裁定罪被规定在“妨害司法罪”专节中，其侵犯的直接客体是人民法院生效判决、裁定的严肃性和权威性。[④]从中我们可以看出，刑法对个人债权的保护与对单位债权的保护处于不对等的现状，目前有关债权保护的刑法条文，主要针对单位与单位、单位与个人之间债权的侵犯，而对个人与个人的债权保护不够完善，从立法上没有做到对公私有财产权刑法意义上的平等保护。二是保护上的不全面性。刑法虽在分则第五章规定了 “侵犯财产罪”，[⑤]但有关侵犯财产权的规定未明文把债权包括在内。我国司法界的通论一直将刑法第二条规定的刑法“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产”的任务，理解为保护财产所有权，认为侵犯财产罪所侵犯的客体是公私财产所有权。这些在事实上也引发了对一些诸如盗抢、毁损债权凭证来赖帐的案件在罪与非罪、此罪与彼罪之间的争论。笔者认为，把严重侵害债权的行为排除在侵犯财产权利犯罪之外，缩小了刑法保护财产权利的范围，不利于对包括债权在内的公私财产权利的全面保护。三是保护上的滞后性。妨害清算罪、虚假破产罪以及拒不履行判决、裁定罪对债权人的保护均是一种事后保护，要么案件进入破产程序，要么进入了法院强制执行程序，而往往到这一阶段损失大都呈既定事实，在此之前，恶意的债务人有足够的时间来转移、隐匿财产或故意制造履行不能，使债权人的利益得不到及时有效地保护。以拒不履行判决、裁定罪为例，设立该罪的立法本意是为了解决执行难的问题，通过对拒不履行行为的打击，以促使债务人对债务的自动履行，但在司法实践中，该罪的适用并不尽如人意。以上海法院为例，全市近两年来适用“拒不执行判决罪”追究刑事责任的案件不超过5件，[⑥]难以促进解决执法难的问题，其中原因是转移财产早在诉讼之初即发生。被告（人）在诉讼程序开始之初，甚至在预感到诉讼不可避免之时，就开始了隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等行为，致使判决和裁定无法执行。在这个时候，行为人还不是“被执行人”。[⑦]因为不是该罪之主体，就不能对上述行为根据《全国人大常委会的对刑法三百一十三条的解释》追究刑事责任，“拒不执行判决罪”追究少、难追究，使其教育与警示功能无法得到充分的发挥。

债权作为侵犯财产犯罪客体的正当性理由

要加大刑法对债权的保护力度，首先必须肯定债权作为犯罪直接客体的正当性理由，在此基础上，才能展开对侵害债权行为的犯罪论。就债权作为某些破坏社会主义市场经济秩序犯罪的复杂客体已被刑法及其修正案所规定，现在重点讨论债权能不能成为侵犯财产罪的客体，目前对此存在两方面的不同观点：一是如前文所论及的否定论，认为债权不同于所有权，债权凭证不能像所有权凭证那样具有商品流通性，不能在市场交易中实现其价值，不应成为侵犯财产罪的客体。另一观点，则持肯定态度，认为对此问题应本着发展的观点和科学分析的精神，正确运用主客观统一原则，将债权纳入到侵犯财产权的客体范畴。[⑧]笔者同意后一种观点，理由在于：一是侵害债权的社会危害性决定了刑事可罚性。我国刑法理论一般认为，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征，其中，严重的社会危害性是犯罪的本质属性，它揭示了犯罪的社会政治内容，÷是犯罪构成的实质内容，也就是说，一种行为的严重社会危害性是决定追究这种行为刑事责任的内在根据、内在起因。社会危害性是一个历史的范畴，考察和认定社会危害性，要坚持用历史的观点，社会发展了，社会条件变化了，社会危害性也随之发生变化。因此，某一种行为的社会危害性不是固定不变的，而是随着社会条件的变化而变化。[⑨]联系我国社会经济发展实际，由于我国的经济体制处于更新交替阶段，市场经济体制正在逐步完善之中，社会信用机制和信用监管系统的正在建立健全之中，人们的诚信观念比较淡薄，债务人以各种形式逃避债务的情况比较普遍。1986年以前，当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%，10年之后的1996年，债权人的申请执行率却上升到70%以上。[⑩]在这一历史条件下，严重侵害债权的行为已对交易安全、市场的信用基础和全社会的诚信价值观的培育造成冲击，其社会危害性显而易见，将债权作为侵犯财产权利犯罪的客体有助于对失信犯罪的一般预防和特殊预防。二是债权的特点决定了刑法保护之必须。首先从债权的内容分析，债权是一种相对权，是一种请求权，债权人是通过请求债务人按合同的约定或者依法律的规定为一定行为或不为一定行为实现债权，所以债权的实现必须依赖于债务人义务的履行，因此，债权相对于物权而言更容易受到侵害。其次从客体上分析，物权关系的客体是物，债的客体是给付，在两者的关系上，债是通向物权的桥梁，如果债务人不履行义务，无疑会使权利人实现物权的通道被阻隔，对债权侵害的结果就是对物权的侵害。因此，保护债权是保护物权之必需。再次从债权的权能来看，包括请求权能、受领权能和债权保护请求权，当债务人不履行债务时，债务人可依据债权保护请求权请求国家机关给予保护，强制债务人履行债务。综上几点，笔者认为刑法理应加强对债权的保护。三是债权作为侵犯财产犯罪的客体有着相应的法律依据和立法借鉴。首先，我国对侵害债权行为的犯罪立法日益完善，刑法修正案六中新增加的虚假破产罪，把公司、企业以虚假破产的手段侵害债权人的债权作为犯罪来论处，债权是这一犯罪所实际侵害的客体之一，这从法理上反映了债权作为财产权利受刑法保护的犯罪客体地位。相比而言，其它单位和个人出于废债目的，客观上实施严重侵害债权的行为同样也应可以作为犯罪处理。事实上，在近年来的司法实践中，针对债权作为侵犯财产罪客体的认识正得到发展，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》（浙高法〔2002〕10号）规定，债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系的唯一凭证，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。司法实践已为法律及司法解释进一步完善侵犯财产权利罪规定提供了实践基础。其次，比较刑法上近似行为的犯罪化，也可得出逃避债务行为具有可罚性的结论。有的论者把逃避债务行为与侵占行为作了比较，认为两者都是主观上具有占有他人财物的目的，客观上都是在善意取得他人财物且在应当归还的情况下有能力还而不还，从而由合法占有转化为非法占有，不同的是前者侵占他人的债款，后者是侵占他人的代为保管物、遗忘物、埋藏物，两者相比较前者的社会危害性不亚于后者。[11]对此，笔者也认为，比较侵占罪，对逃避债务的行为处以刑罚具有刑罚相当性。再次，虽然现代刑事立法总体呈现非犯罪化和轻刑化的趋势，但这并不意味着对具有严重社会危害性的行为的刑事不作为。国外和我国香港、澳门等地区的刑事立法中增加了有关侵害债权犯罪的规定，值得借鉴。

完善债权刑法保护的设想

基于对债权作为财产权利加以保护必要性认同的增进，一些研究者对完善债权的刑法保护手段提出了不少见解，多数观点出现于刑法修正案六公布以前，归纳起来主要有：一是只需增设一个概括性罪名：故意逃避债务罪（不同论者提出了不同的罪名：如损害债权罪、逃避债务罪、恶意逃债罪等），认为在民事活动中，债务人有能力履行其约定或法定的义务，而无视债权人的民事权益，采取藏匿、转移和灭失履行标的等手段，故意逃避债务或拒不履行债务，情节严重，构成该罪。[12]犯罪主体包括自然人和单位，笔者的理解是根据该论，破产过程中的逃债行为也被涵盖在内。二是分别设立破产犯罪和隐匿财产罪，后者是指债务人或者提供保证、抵押或者出质的担保人，隐匿财产，逃避承担的履行或者担保责任，致使债权人遭受重大财产损失的行为。[13]三是，分别设立针对性罪名，如损害债权罪、故意破产罪、过失破产罪、偏袒部分债权人罪、损害担保物权罪等。其中过失破产罪是指因严重疏忽、挥霍、做出明显过度之开支或在从事职业时有严重过失、轻率的负债或保证，导致其无支付能力或受破产宣告；偏袒部分债权人罪是指债务人明知其无支付能力或破产，故意偏袒个别或部分债权人而损害其他债权人，偿还未到期之债务，或以非常手段偿付已到期的债务，或为其无义务的债务提供担保，而导致无支付能力或破产的；损害担保物权罪则追究债务人、提供抵押物或质押物的第三人，毁坏或隐匿已设定抵押权或质押权的物品，使得债权人的担保物权受到损失的责任。[14]

目前，刑法修正案六已增加虚假破产罪，笔者建议应增设保护债权的相关新罪名，在现行刑法的结构体系下进一步完善对债权的保护，更好地实现社会诚信刑法价值目标？对新增罪名的具体构想是：

一是关于犯罪客体与对象。侵害债权犯罪行为的直接客体是债权，这是不容置疑的。那么把这一客体归入何种同类客体，是财产权还是社会主义市场经济秩序？笔者认为，既然债权是一种财产权利，新罪名的设置应归入侵害财产权利为宜。理由是，目前破坏社会主义市场经济秩序犯罪中已有破产犯罪的规定，债权已成为通过办理破坏市场经济秩序犯罪案件实现刑法保护的客体之一，而侵犯财产权利罪中尚无侵害债权的罪名规定，通过在侵犯财产权利罪中规定侵害债权的个罪，从而形成刑法对侵害债权犯罪普通条款与特别条款并存的规定，可使其它游离于市场经济交易或不符合破产犯罪规定等严重侵害债权的行为可以在侵犯财产权利罪的相关条文中找到惩治的依据。相应的，在罪名问题上宜定“拒不履行债务罪”。债务的履行是债务人按照合同的约定或依法法律的规定全面履行自己所承担的义务，[15]拒不履行债务从字面上能直观地反映出对这一义务的故意违反，直截了当。

与犯罪客体相关的还有一个犯罪对象问题，就是哪些债属于调整的范围，笔者认为对此应作宽泛的理解，不应只认为借贷之债是债，而侵权行为之债、扶养义务、赡养义务之债等不受调整，就债的发生根据原因来说，可以是合同，也可以是侵权损害、不当得利、无因管理以及紧急避险等法律事实。

二是关于犯罪主体。前文所述的各种观点的论者一致的看法是包括单位与自然人，是一般主体而不是特别主体。有能力履行约定或法定义务，拒不履行债务的自然人、法人或单位都是犯罪的主体。但债权债务关系中除了债权人和债务人，有时还涉及第三人，第三人的故意同样可能造成对债权人利益的侵害，对此如何看待第三人的责任？笔者以为，在特定情况下，第三人为了债务人的利益，如隐匿已设定抵押权的物品，使债权人的担保物权受到损失的，也可以成为侵害债权犯罪的主体。

三是关于犯罪的主观方面。侵害债权一般情况下应负民事责任，只有在当事人对债款合法占有转化为非法占有的过程中，债务人对长期占债款不还的主观目的非常明显时，才可认定为侵害债权的犯罪行为。只有主观上的恶性加之客观后果之严重性，使得这种侵害债权的民事行为具有了刑法意义上的客观危害与主观恶性相统一的危害，即社会危害性时，才可加重其所应负的法律责任，追求刑事责任。因此，侵害债权犯罪的主观方面应出于故意，否则，会导致在责任追究上民事责任与刑事责任的模糊化，扩大了打击的范围。没有直接逃债或滥用的故意，不应该构成侵害债权犯罪。值得注意的是，作为过失犯罪的滥用贷款罪等，主要要保护的是市场经济管理秩序，与作为侵犯财产权利罪的个罪在保护的客体上侧重点不同，因而，对前类犯罪恰有不以故意为犯罪构成要件的必要，况且当事人对滥用还是具有主观上的故意。

四是关于犯罪的客观方面。笔者认为，应概括地表述为：对债务有能力履行而拒不履行，情节严重的行为。具体包括以下几个方面：（1）债务人有能力履行或部分有能力履行，如果确无能力履行的则不构成犯罪；（2）债务人是不是采取欺骗的方法逃避债务无关案件的定性，关键是有能力履行而拒不履行，但犯罪手段可以作为量刑的情节加以考虑，如债务人有无采取了隐藏、转移、故意毁损财产，承担虚构的债务，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产，为无义务之债提供担保，或者以其他方法转移、处分财产，制造无履行能力状况等；（3）拒不履行的行为情节严重。情节严重可以从拒不履行的债的标的大小、逾期履行的时间、以及对债权人造成的生活困难等方面加以认定。

五是其它问题。（1）刑事诉讼与民事诉讼的界限。为防止在办理该犯罪案件中以刑事诉讼代替民事诉讼的可能，同时也避免刑事诉讼与民事诉讼并存，但判决结果相互矛盾的现象，刑事案件受理必须以债权债务关系清晰、确定为前提，如在受理后发现需要首先查清债权债务关系的，案件应转由通过民事诉讼渠道解决。（2）举证责任。由于我国财产申报制度的不完善，在司法实践中，办理这种案件很可能会遇到对债务人有无履行能力的举证难的问题。最近通过的《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况”，是为了破解这一难题而设置的规定。笔者认为，在刑事诉讼中，对此可以采取有别于一般刑事案件的诉讼举证责任，即举证责任倒置，要求债务人申报其财产情况，举证其无履行能力，否则将承担不利的法律后果。（3）罪数问题。把债权明确为侵犯财产权利犯罪的客体后，特定情况下的抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证的行为由相应各罪进行规制，可以视作对拒不履行债务犯罪的特别规定。同时，在民事案件的执行环节，被执行人拒不履行债务，由此产生了拒不履行债务罪与拒不执行判决、裁定罪的两罪竞合，根据我国的刑法罪数理论，想象竞合犯属于实质的一罪，因此宜根据通说主张的“从一重处断”原则，依照行为触犯法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。