从小股东诉讼看“大股东控制”的治理

[摘 要] 本文以小股东诉讼为切入点探讨了“大股东控制”的治理问题。经研究得出结论，在现行的制度安排下，“小股东诉讼”并不能有效地保护小股东的利益，更达不到治理“大股东控制”的效果。
　　[关键词] 小股东诉讼 大股东控制 制度安排
　　
　　迄今为止，我国尽管发生的上市公司欺诈行为不算少，但由于证券虚假陈述行为而引起的小股东诉讼并立案的案例仅仅只有近30起 ，而且维权之路都异常坎坷。在经济学中有一个“木桶理论”，其含义是木桶储水量的多少，不取决于最长木板的长度，而是取决于最短木板的长度。根据“木桶”理论，小股东的获益才是衡量上市公司价值的标准。“水能载舟，亦能覆舟”，我国在证券市场建立的初衷是为国有企业解决融资难的问题，证券市场发展至今也同样是将社会闲置资金筹集起来用于企业的发展，企业筹集到这些资金理所当然应该回馈社会的广大小股东。因此，研究“大股东控制”的治理，为目前的制度安排提出一些意见，使得小股东在一种新的制度安排下与大股东的利益搏弈取得均衡而达到双赢，才能有利于上市公司真正实现企业的价值最大化，有利于证券市场稳定的发展。
　　一、从现行制度安排看“小股东诉讼”和“大股东控制”
　　假设市场经济条件下人和主体都是“理性的经济人”，那么他们的行为动机主要取决于该行为可能产生的经济后果，而某项行为的经济后果又在相当程度上受到当时制度的安排所决定。因此，某一时期的制度安排就决定了人的行为方式，我国目前上市公司的一系列制度安排便决定了在此制度下各相关利益人的行为方式。小股东和大股东都是上市股份公司的所有者，等额的股份享有等额的投资回报，两者的主要区别在于所持有股份数量的不同，正是由于所持股份数量的不同，在现行制度安排下便导致了原本利益相同的两类人却走向利益分配的不公平：因“大股东控制”而导致小股东得不到应有的利益，最终走向诉讼的艰难维权之路。
　　1.现行制度安排下的“大股东控制”，为“小股东诉讼”埋下伏笔
　　我国股票市场的最初的定位是服务于国有企业公司制的改革，这就带来了我国股票市场产权关系的先天不足，即占控股地位的国有股和法人股不能上市流通，这为大股东的“隧道行为”提供了天然的土壤，中国特有的异股同权现象强化了大股东剥夺小股东的动机。2005年9月4日，中国证监会发布了《上市公司股权分置改革管理办法》，拉开了股权分置改革的序幕，关于股权分置改革对股市及公司治理的影响已有大量的研究，股权分置改革解决我国历史遗留的产权不明、资源不能得到有效配置这样一大顽疾，对资本市场的发展具有重大意义，为改善和促进公司治理提供了有利的条件。但是我们也应该看到，“大股东控制”的产生除了产权制度的影响外，还有相关的法律法规及企业内部组织设置的影响，比如公司法、证券法、董事会、监事会的建立和完善。
　　由于我国股权结构的先天不足，大股东侵占小股东权益的“圈钱”行为也一直是屡禁不止，频频发生，导致我国股市长达五年之久的低迷，也为“小股东诉讼”埋下伏笔。可是由于法律的不完善，小股东的利益难以得到维护。2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（“1.15通知”），“通知”才终于打开了我国证券民事赔偿禁闭的大门。
　　2.从“小股东诉讼”维权的艰难历程看“大股东控制”
　　“小股东起诉”是维权的第一步，为什么在有那么多的虚假陈述的上市公司和“大股东控制”的情况下，能够拿起法律的武器维护并得以开始正当维护自己权益的小股东的数量如此之少呢？法律法规的不完善这个大的环境造就了股民的法律意识淡泊是一个原因，但主要根源就在现行制度安排下“小股东诉讼”的维权的艰难。现行法律制度的安排成为中小股东诉讼的严重障碍表现在以下几方面:
　　(1)诉讼参与人和诉由的障碍。《证券法》有关于责任的很多规定，但也只涉及到公司的归入权以及证券欺诈行为的民事责任问题。公司与公司的控股股东、公司的董事、监事或经理等管理人员或公司的实际控制人等对损害股东利益的行为应承担何种责任没有被明确，因此在具体的诉讼中，往往使中小股东在提起诉讼时，不知诉由、不能确定被告。
　　(2)衍生诉讼的前置程序和公司审查。《公司法》第152条规定股东在提起诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。如果其请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起诉讼。但在诸如有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东有权立即提起诉讼。该规定往往导致中小股东没法提起诉讼，首先在公司股东会、董事会、监事会、经理等高级人员对股东的请求置之不理，不给出具任何股东会或董事会决议文件，不给提供任何书面答复。其次，让中小股东去证明“情况紧急”则更是一件不容易办到的事情，由于专业知识和公司信息披露的限制，他们很难掌控公司经营方面的信息和资料。(3)费用担保和举证责任。《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。但该条第3款规定“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保”，没有财力的小股东根本无力提起诉讼，且被告可以费用担保为手段来阻止原告股东提起诉讼。证券市场中的中小股东明显处于弱势，在司法实践中，其往往无法提供证据证明其利益直接受到侵害以及证券公司的欺诈行为，而导致法院会认为股东不具备原告诉讼主体资格而不予立案受理，或者因为证据不足驳回原告的诉讼请求。尤其是在证券投资领域，欺诈行为如内幕交易非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，因此对内幕交易的成立与否的判断只能由专门机构通过调查来证明，中小股民根本没有实力来举证证明。
　　(4)诉讼费用和责任承担的障碍。首先，股东代表诉讼仍应适用一般民事诉讼的规定，包括诉讼费用的承担。但股东代表诉讼提起的诉讼标的金额巨大，依现行民事诉讼法的规定，必须支付高昂的诉讼费用，对此中小股东一般无力承担。其次，《公司法》未规定股东代表胜诉和诉讼败诉的责任承担问题。如在股东代表诉讼时，若作为原告的股东胜诉，则通过诉讼获取的利益是否应当拿出一部分给原告，以作为对股东提起诉讼的奖励或诉讼成本的补偿。若作为原告的股东败诉，是否需要由股东自己对外承担赔偿责任或承担全部诉讼费用。
　　(5)损害赔偿计算问题。我国《证券法》中对具体赔偿额的计算没有明确的规定，在实际情况中，尤其是涉及证券交易中的内幕交易、操纵市场的案件中，证券交易价格受到各种影响瞬息万变。在证券民事诉讼案中，损失额的计算是和因果关系紧密结合的。中小股东作为一般的投资者，并不具备专业的会计和法律知识，很难向法庭提供准确而有力的证据和赔偿金额。
　　(6)执行艰难。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”这是依法治国国策的简练概括，但在我国由于这样那样的原因导致司法程序的最后一步很难完成。证券民事赔偿也不例外。大庆联谊民事赔偿案是国内首批受理的证券市场虚假陈述侵权赔偿案。虽然在中小股东在经历了诉讼、受理、判决3年的艰难历程之后，但执行问题也是一波三折。
　　
　　正是由于这样的制度安排才导致“小股东诉讼”维权之艰难，因此小股东通常会选择用“用脚投票”的方式默认自己的损失，有的甚至伤心地离开证券市场。
　　3.从“小股东诉讼”中的成本效益看“大股东控制”
　　从“小股东诉讼”的艰难历程可以看到，在诉讼中小股东面临的一系列成本。概括起来主要有两种，其一是为了应对诉讼所需要花费大量时间和精力而产生的机会成本：搜集资料构成诉讼条件而提起诉讼，成功诉讼后学习专业知识提出有理有据赔偿条件和赔偿数额，判决后追踪执行、寻找可执行财产。在这样一个过程中，经常需要长达4~5年的时间 。当然这还是假设理想效果，比较令人满意的。更多情况是这种机会成本往往变成沉没成本。其二是诉讼过程中产生的诉讼费和律师费，由于小股东诉讼是比照一般民事诉讼，而诉讼的对象是上市公司，就形成了巨额的诉讼费用，具体包括法院诉讼受理费、诉讼保全费、司法鉴定费、律师代理费、差旅费分摊、邮费、文印费等。大额的费用令小股东望而却步，而律师费也不是一个小数目。再看看大股东在此过程中的成本，由于民事赔偿案件前置制度，面对小股东提起的诉讼以各种理由或法律漏洞来反驳小股东的诉由，即使小股东诉讼成功立案后，大股东往往是以公司的身份出面来应诉的，不会向小股东一样切实关系到自己个人直接的利益。最后被判决迫不得已的执行也是以整个公司为背景的，在这一过程中尽管也伤害到大股东的利益。但相对于小股东个体或是群体而言成本是要小得多。所以从成本效益的角度看，在现行制度下“小股东诉讼”中小股东是付出极大的成本，并伴随着巨大的风险。
　　二、结论和建议
　　从现行制度安排来看，大股东通过虚假陈述、内幕交易以及操纵市场等行为达到对公司及股票的控制是大量存在的，而“小股东诉讼”又是遭遇“起诉不受理，受理不开庭，开庭不判决，判决不执行”的尴尬和艰难。因此，资本市场应更关注小股东的利益，同时建立健全有效的“小股东诉讼”机制，将会有效地达到对“大股东控制”的治理。
　　1.万丈高楼平地起，要治理“大股东控制”就要从根源上找到原因，从“小股东”的视角来观察将会更清楚：那就是要彻底转变我国企业在证券市场的融资目的和方式，不再是为国企脱贫，为地方政府创造“业绩”，应该从源头上减少政府的干预，真正实现融资的市场化。
　　2.建立完善的法律法规，让违规的“大股东”承担更严重的法律后果。美国证券法历来重视对证券犯罪行为的打击力度，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了对虚假陈述、内幕交易、操纵价格等行为的严厉制裁措施，安然事件后，2002年的《萨班斯法案》更是近乎严苛地打击证券犯罪。而我国对证券违法违规者的惩罚力度远远不够。因此在立法上可以借鉴《萨班斯法案》的相关规定，比如延长诉讼时效、给予投资者司法救济、通过民事赔偿和刑罚并处的手段威慑证券违法者等。
　　3.引入法务会计专家，切实保护中小股东的利益。在我国虚假陈述的民事诉讼案中，尽管原被告的分歧很多，但最后都还是围绕着因果关系、损失金额的计算等关键问题展开。但作为普通投资者的中小股东，由于这方面知识的欠缺和时间精力的有限，很难做好。如果是引入法务会计专家处理此类诉讼案件，在证据收集、诉讼程序方面将发挥积极的作用。