合同法律风险点

  发布时间：2015/6/8 11:24:38 点击数：

导读:合同法第12条必备条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。一、卖方角度（一）对方的主体资格、…

合同法第12条必备条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

一、卖方角度

（一）对方的主体资格、资信情况、履约能力合同主体包括自然人、法人和其他组织，自然人应系年满十八周岁的公民。法人和其他组织应做到三要，一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照及必要时的经营许可证或资质等级证明书等，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性）、代理人的身份证明等，避免凭关系或熟人的介绍等草签合同的情况；二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查；三要掌握与了解对方的履约能力（近期的经营业绩、商业信誉等）。做好以上三点，我们才能对对方订立合同的主体资格，其公司性质、经营范围、是否合法存在、有无实际履行能力等情况有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行骗事情的发生。此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时，亦应让其出具授权委托书。实践中经常见到公司某些业务员个人以某公司的名义骗签合同，也没有公司在合同上签章，也没有授权书之类的东西，签订合同的人逃之夭夭后，合同最终无法全面履行，也很难追究该公司的责任。这也要求我们注意到，下列材料不能作为主体资格和履约能力的证明，如名片；各类广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍；各类电话等通讯工具号码以及未经与原件核对的复印资料等等，至多是一种参考信息。

（二）无权代理

（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同

（2）表见代理，谨慎行使自己的代理权限，尤其是握有空白合同的业务员，及非法定

代表人的高级管理人员。

（三）合同内容漏洞

合同内容漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明、使用字眼双方有争议等情况。

a. 质量约定不明确

b. 履行地点、履行方式不明确在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，

卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。

风险转移的约定也是比较重要的，因为谁都不愿承担更多的难以预测的风险，对于卖方而言，买方自提最好。在实践中，与交货相关的一个重要问题就是签收，这对卖方而言非常重要，

很多公司交货后，送货单经常是由对方的业务员或者经理等人员进行签收，并没有加盖公章，

这就产生卖方是否完全履行交货义务的证明问题，因为是个人签收，对方如果否认签收人是该公司职员，并且不予承认公司已经收取了货物，会使卖方举证产生很大困难。避免这个问题的最好方法就是每次交货时都由对方加盖公章，或者每次加盖公章在实际中不可行时，可以在合同中就事先约定买方指定人员签收即为有效，卖方交货时就只能直接交由该指定人员签收，这时对买方也同样有效。在买方委托代理人代为提货时，我们作为卖方应当在合同中约定，买方提货时应当提交的资料（授权委托书、身份证明等）。

c. 付款期限、付款方式不明确如果分期付款，则应当明确约定各期付款期限，特别是可以约定买方延期付款的，可以要求支付违约金，延期一定期限后，就可以立即解除合同。付款方式可以现金、汇款、票据等方式，但对于未经银行承兑的远期汇票，则应当特别注意对方的信用，因为很可能因为帐户余额不足被拒绝承兑。另外，虚开支票也是一种较为常见的诈骗行为，即开具不实面额的支票即空头支票，利用时间差套取货物。

关于货款的追收问题，主要有两种手段，即协商和法律手段。

1. 采取协商方式，成本最低，效率较高。比如对方平时的信用良好，仅仅是一时资金周转不灵，要求延迟付款或者分期付款，可以考虑通过协商解决。平时也可以采取律师函的形式敦促对方还款，并表明自己的立场，给对方一定的压力。

 

2. 当协商不成的时候，就要考虑通过法律手段来解决。申请仲裁或起诉的，须注意四个问题：

一是证据，①要有欠条、对帐单、结算书等债权凭证，这些证据也是最有力的证据。②如果没有这些直接的债权凭证，就需要要合同书、送货单、订货单、入库单等证据，这些单据应有对方加盖公章或者法定代表人签字。如果没有加盖公章或者法定代表人签字，对方在法庭上就有可能否认这些单据。③此外，双方在交易往来中的付款凭证，比如支票等，也是重要的证据，可以证实双方之间存在交易关系。必要时也可以向法院申请证据保全。

二是财产状况，①起诉前应当详细了解对方的财产状况，包括房屋、土地、车辆以及银行存款等。

②如果对方有财产的，在起诉的时候应该向法院申请财产保全，防止对方在诉讼期间转

移、隐匿或者变卖财产，以便案件审结后能顺利执行。③起诉的时候要抓住有利时机，

当对方有财产的时候起诉并进行保全，所达到的效果是最好的，往往可以取得案件的主动权。

三是诉讼时效

四是提起诉讼及申请执行

e. 违约责任不明确

g. 计量方法不明确

h. 检验标准、检验期限不明确

作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定要求。这样也就可以避免在交付货物几年后，对方还提出质量索赔的情形。所有权保留条款是对卖方特别有利的条款，

《合同法》第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人。卖方保留所有权，可以在未收到对价时，最大限度保护自己权益，只要标的物没有被善意的第三人通过交易方式有偿取得，即使因为买方的债务问题被法院查封，出卖人仍然可以提出自己是所有权人的异议，请求法院予以解封。

二、买方角度  

（一）签约对象的主体资格应该注意的问题当前，经营单位和个人的性质、种类、背景比较复杂

1.不具备签约资格的主体单位和个人在合同上签了约，这主要表现在没有领取工商营业执照（例如我市某企业向一些经营部、市场里的商户供货）、特种行业许可证、其他资质证明（包工头、建筑队）、将租赁物买卖等。注意：查看一下对方的营业执照、企业参加年检的证明资料、特种行业许可证、其他资质证明等。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件。因为有的企业因连续两年不参加年检很有可能已被工商部门吊销营业执照。

2.没有代理权限，或虽有代理权限，但是超越代理权限代理。表现在除单位负责人以外的

人没有授权或授权不明而签订合同，对公司印章或盖章的空白便笺纸使用缺乏规范管理。

注意：法定代表人以外的副总、项目负责人签订合同。

3.签订合同的当事人与签字、盖章人不一致或为亲戚、分支机构。

（二）合同条款是否完备的问题：

 

  

 

  

 

我国《合同法》第12规定了合同的必备条款，这些条款在合同当中是必不可少的。当

然，由于合同的复杂性，有些条款是需要签约双方或多方另行进行约定的。

 1.《合同法》第12条规定了合同的必备条款，除此之外建议还包括以下内容:保密条款、当事人的联系方式、标的交付形式、结算方式、合同履行地、违约金、争议解决、知识产权、不可抗力等。

2.合同形式

A. 合同应该采用书面并打印的形式； B. 传真合同应慎用或不用，非用不可的应注意保存；

C. 合同为多页的应有骑缝章。合同有清单、附件的，清单、附件部分也应盖章。

3.标的物瑕疵担保条款

出卖人应当保证交付的货物不会被第三人主张任何权利，如不能被第三人主张抵押权、优先权、侵害他人的知识产权等，此外涉及质量标准、包装、检验标准与方法的合同条款，也是重要的内容。

（三）合同履行中应该注意的法律问题

1.口头变更合同后未用书面形式确认。

2.向合同载明的当事人以外的第三人履行义务。

3.未签署合法有效的协议对合同进行变卦。

4.合同履行中，对方发生违约时未及时提出异议并及时采取相关措施。

5.合同履行中，对对方的异议未及时依约做出回应

6.合同争议处置过程中，未采取有效的法律措施、保管有效的法律文件。

7.怠于行使合同中约定的权利：如提前终止合同的权利。

8.怠于行使求偿权：对方已经违约或履行期限届满前预期违约时，不及时追究对方的违约责任

9.怠于行使代位权：当我公司债务人不积极行使其到期债权，对我公司造成损害时，不及时向人民法院申请行使代位权

10.怠于行使解除权：对于依法可以随时解除的合同，未利用合同解除权保护我方利益；可以解除合同的法定情形出现后，未及时行使合同解除权

11.怠于行使撤销权：对于存在重大误解、显失公平等可撤销的合同，未行使我方的撤销权；当我公司债务人放弃其到期债权或者无偿转让财富，对我公司造成损害时，未及时向人民法院申请行使撤销权

12.怠于行使合同履行中的抗辩权。

13.对方违约，包括质量不合约，标的物毁损、灭失，交付延迟等。

14.在约定检验期内及时检验标的物数量及质量，如不符合约定及时通知出卖人。对于检验期约定时可以尽量延长。

15．卖方送货的交货方式可使自己承担最小的风险。

（四）合同保管与保密的法律问题

  1.签订合同的部门应妥善保管合同，并建立合同档案，内容包括：

（一）合同；（二）对方提供的各种合同资料；（三）履行合同的记录。

  2.防止以上合同档案内容发生遗失、损坏和灭失等现象。 

  3.正式生效的合同应报法律事务部门一份存档留查。

 

 

 

  4.各部门应对合同实行集中管理。

  5.合同签订部门、签订人、经办人员、法律事务部门、合同审核人员等知道合同内容的部门和人员应严格遵守公司保密规定，严禁泄露合同内容。

（五）其他应该注意的法律问题。对外业务中的遗留问题，当事人无论在岗与否，不宜出具任何形式的证明材料，其他相关部门也不宜出具任何形式证明材料。

 （六）合同条款争议解决的约定要清楚：在合同条款中，这样约定“甲乙双方产生纠纷后，由仲裁机关和法院受理管辖”，从法律上将，这样的约定是错误的，因为我国实行的是要么选择仲裁，要么选择某地的法院，不能既选择仲裁又选择法院。

3.正式生效的合同应报法律事务部门一份存档留查。

4.各部门应对合同实行集中管理。

5.合同签订部门、签订人、经办人员、法律事务部门、合同审核人员等知道合同内容的部门和人员应严格遵守公司保密规定，严禁泄露合同内容。

（五）其他应该注意的法律问题

对外业务中的遗留问题，当事人无论在岗与否，不宜出具任何形式的证明材料，其他相关部门也不宜出具任何形式证明材料。

（六）合同条款争议解决的约定要清楚：

在合同条款中，这样约定“甲乙双方产生纠纷后，由仲裁机关和法院受理管辖”，从法律上讲，这样的约定是错误的，因为我国实行的是要么选择仲裁，要么选择某地的法院，不能既选择仲裁又选择法院。