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股东代表诉讼之若干法律问题探析
导读:一、案情简介 2009年1月，王某与张某共同出资设立甲有限公司，注册资本200万元，王某以自有现金出资100万元，占公司股权的51%，张某以通过向乙公司借款的方式出资100万元，占公司股权的49%，经验资并经工商登记，甲…
一、案情简介
2009年1月，王某与张某共同出资设立甲有限公司，注册资本200万元，王某以自有现金出资100万元，占公司股权的51%，张某以通过向乙公司借款的方式出资100万元，占公司股权的49%，经验资并经工商登记，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作为甲公司的法定代表人，以虚假交易合同方式协助张某抽逃出资,并以甲公司的名义向乙公司开具了金额为100万元的转帐支票一张。2010年5月，张某在征得王某同意后，将其在甲公司30%的股权以75万元的价格转让给了李某，另外19%的股权以47.5万元的价格转让给了孙某，并分别签订了书面股权转让协议。2011年3月，李某和孙某作为甲公司股东，经查阅甲公司原财务会计报告等资料后，以张某抽逃出资的行为严重侵犯公司权益，而甲公司董事会和监事怠于行使诉权为由向法院提起诉讼，要求张某向甲公司返还出资100万元并赔偿相应的利息损失。
二、争议焦点
本案的主要争议焦点在于：1、在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效；2、如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。
三、评析与探讨
（一）首先，在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效？
我国《公司法》及其相关的司法解释对公司股东抽逃出资行为规定了包括返还、赔偿、补充赔偿、承担连带责任等民事责任以及责令改正、处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款等行政责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，并赋予公司可以根据章程或者股东会决议对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的权利，如《公司法司法解释（三）》第12条、第14条和第17条规定，公司成立后，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出，应认定为抽逃出资；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。而对于股东抽逃全部出资，是否当然地丧失股东资格，我国《公司法》及其相关的司法解释没有相关的强制性规定。笔者认为，足额出资是股东对公司最基本的义务，股东抽逃全部出资并不必然否定其股东身份，考虑到登记的公信力及交易安全，工商部门登记、章程及股东名册的记载等是确认股东资格的基本依据，是否实际出资并非承认或否认股东资格的决定性条件。
因此，在张某抽逃全部出资且股东资格不为法律强制性剥夺的情形下，张某与李某、孙某分别签订的《股权转让协议》固然存在意思表示上的瑕疵，但张某仍为适格的《股权转让协议》的一方当事人。本案中，李某、孙某在与张某签订《股权转让协议》时，对张某抽逃全部出资完全不知情，为善意第三人，其可以根据《合同法》第54条以张某欺诈为由主张变更或者撤销《股权转让协议》；但由于考虑到甲公司经营状况正常、发展潜力和前景较好，李某和孙某没有选择《股权转让协议》变更或撤销之诉，对此法律应尊重当事人的意思自治，不必横加干预。故，受让人李某和孙某明知张某出资瑕疵仍接受转让，且其分别与张某签订的《股权转让协议》亦不具备《合同法》第52条规定的无效情形，应认定为有效。
（二）其次，如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。
我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据这一法律规定，股东代表诉讼应当符合以下三个条件：
1、提起股东代表诉讼的主体资格条件
根据《公司法》第152条和《公司法司法解释（一）》第4条规定，有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，有权提起股东代表诉讼。本案中，李某、孙某分别系甲公司的股东，其提起股东代表诉讼在主体资格上是适格的。
2、诉因条件
根据法律规定，主要是针对“董监高违反对公司的忠实和勤勉义务给公司造成损害的行为”和“他人侵犯公司的合法权益”。对于“他人”，应理解为公司董监高以外的其他人，当然包括公司的控股股东、实际控制人和其他股东，也包括对公司实施侵害行为的任意外部第三人。本案中，张某系甲公司原股东，其在甲公司设立时的出资义务为法定义务，其抽逃全部出资行为严重损害了公司法人财产的充实，属于对公司合法权益的侵害，且不因其股权转让而免除，应该承担返还出资及赔偿损失的责任。
3、提起股东代表诉讼的前置条件
根据法律规定，除“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形外，董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事是公司利益受损时法定的公司诉讼机关。当上述公司诉讼机关不能履行诉讼职责、拒绝履行诉讼职责或者怠于履行诉讼职责时，股东为维护公司利益有权向人民法院提起代表诉讼。本案中，王某为公司的控股股东，且系公司法定代表人，在张某抽逃全部出资过程中积极参与并起到协助转移之作用；在李某、孙某书面提请公司法定诉讼机关追究张某损害公司利益责任时，又操纵和掌控公司法定诉讼机关不能行使诉权或怠于行使诉权，故李某、孙某提起股东代表诉讼符合法定程序。
（三）最后，股东代表诉讼对于强化公司利益和中小股东利益保护机制具有重要的现实意义，我国《公司法》对股东代表诉讼规定得比较原则和笼统，常常在实务中遇到了一些操作层面上的问题，有必要予以要简单探讨。
所谓股东代表诉讼，是指当公司利益受到损害或侵害而公司法定诉讼机关不能、拒绝或怠于追究损害人或侵害人责任时，具备法定资格的股东为了公司利益，以自己的名义对损害人或侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。我国《公司法》第152条第一次以法律形式在我国确立了这一制度，大大增强了公司相关利益主体民事权益的可诉性，但是该条规定并不完善且原则性较强，在原告主体资格认定等方面规定过于笼统，对于公司及其他股东在诉讼中的法律地位等问题又没有明确涉及，在实务中各地法院在处理此类案件时基本处于一种司法无序的状态。以下笔者就实务中的十大难题予以简单探讨：
1、股东代表诉讼原告的资格问题
对于股东代表诉讼原告资格问题，我国《公司法》第152条对于有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，对于前者采单独股东权说，对于后者采少数股东权说。在实务中，确认原告资格问题通常结合《公司法》第33条作如下处理：⑴对外主张具有公司股东资格的，以工商登记为标准；⑵因股权转让，出让人与受让人产生股权确认争议的，以《股权转让协议》是否有效为标准；⑶因股权转让而向公司主张确认股东资格的，须《股权转让协议》及履行其他股东同意和优先购买前置程序的有关证据；⑷向公司主张在设立或增资时为股东的，须提交股东名册、工商登记、公司章程或股东之间继承、转让、赠与的协议，如无相反证据，则可证明其股东身份，对于仅提交股东会会议决议、董事会会议决议、出资证明书或证明其实际出资或实际行使股东权利的，需要提交其他证据予以佐证。
上述对于原告资格的限制存在一些不合理之处，主要有三：第一，在原告资格上以公司类型为标准进行区分没有道理，无论有限责任公司和股份有限公司的规模、股东构成、治理结构等存在什么样的差别，对于单个股东而言，其追求股东权利的实现以及行使股东权利并无实质性的不同；第二，合计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东持股份额的合计。对于某一股东在某一段时间内买入股份之和超过1%时，即便是其获知公司遭受侵害之事实，按现行法律规定，也需等到后续买入股份满足连续持有达180日以上这个时间条件后方能起诉，显然不利于公司利益的保护；第三，设立时间条件不同时设立“净手原则”，亦不能阻却图谋不轨者发动滥诉，对于那些在获知公司遭受侵害后意图通过诉讼而牟取利益的人，可以故意买入股票成为公司股东，只需等上180日即可具备提起股东代表诉讼。因而有必要对这个问题作进一步完善。
2、股东代表诉讼原告权利的限制问题
由于在股东代表诉讼中，原告股东仅依法律规定代表公司行使程序意义上的诉权，但法院最终判决的实体权利仍归属公司本身，且可能涉及到其他未起诉股东的间接权利。因此，为了防止原告股东与被告通谋，对于属于公司的实体权利如诉讼调解、撤诉、变更或放弃诉讼请求等，原告股东行使上述诉讼权利必须以不损害和限制公司和其他股东的利益为前提，如果原告股东行使的权利约束了其他未起诉的股东利益，人民法院对原告股东的权利不应予以确认。对此，可通过相关的程序设计来完成：一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
3、股东代表诉讼是否仅限于法律的明文规定
从诉因看，股东代表诉讼的诉因是公司的权利和利益受到侵害，该种侵害间接侵害了股东的经济利益，但并未侵犯股东的法定权利；但从提起的主体资格看，股东代表诉讼又必须与股东权相联系。笔者认为，股东权的范围不应以法律的明文规定为限，《公司法》没有明文列举的权益而章程中赋予股东的权利遭受损害而提起诉讼，也可属于股东代表诉讼的范畴，我国《公司法》第150条也作了相应的规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反……公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
此外，对于法律、行政法规以及公司章程规定的情形外，对于董监高而言，其对注意义务的违反比如说投资决策的重大失误等亦可属于股东代表诉讼的范畴。但需要指出的是，由于董监高受到商业判断规则的保护，对于这种注意义务的违反仅限于管理层有重大过失的情形。
4、可诉行为的范围
股东代表诉讼是诉权属于共益权，换言之，公司利益受损是行使股东代表诉讼的前提，若公司利益未受损，即使公司董监高及其“他人”存在不当行为，也不能构成股东代表诉讼的诉因。依此，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，包括董监高违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东、实际控制人和其他股东违反诚信义务的行为（如《公司法》第21条、第22条第2款规定的行为）以及第三人的侵害行为等。具体说来，对于董监高违反忠实义务、善管义务的行为，主要为以下七种具体情形：
⑴涉及公司管理层重大过失的案件，即前述的重大过失情形下的对注意义务的违反。如《公司法》第113条第2款规定，“……董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任……”；
⑵涉及自我交易的案件，即董监高违反竞业禁止规定与本公司签订合同或进行自我交易。如《公司法》第149条第（四）项规定，“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；
⑶涉及利用公司机会的案件，即董监高自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务。如《公司法》第149条第（五）项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；
⑷涉及浪费公司资产或与第三人串通损害公司利益的案件，即董监高擅自进行与公司利益没有任何关联的、不合理的巨额捐赠，或与第三人串通从事损害公司利益的交易。
⑸涉及关联交易的案件，即与关联企业进行损害公司利益的交易。如《公司法》第21条规定，“公司的……董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
⑹涉及管理报酬的案件，即董监高领取不合理的高薪。
⑺涉及泄露商业秘密的案件，即董监高擅自披露公司商业秘密。如《公司法》第149条第（七）项规定。
5、股东代表诉讼的案由确定问题
根据最高人民法院《民事案件案由规定（2011年修订版）》的规定，对于公司股东滥用股东权利或者董监高违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷适用第二级案由“二十二、与公司有关的纠纷”项下的第三级案由“256、损害公司利益责任纠纷”；对于公司股东、董监高以外的其他人侵犯公司合法权益的，则依据当事人诉争法律关系的性质确定，对于同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。
6、股东代表诉讼的案件管辖问题
我国新《民事诉讼法》第26条只列举规定了公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等案件由公司住所地人民法院管辖的特殊地域管辖，对于股东代表诉讼案件，我国新《民事诉讼法》未专门规定管辖规定，理论界与实务界观点亦不统一。有的人认为，股东代表诉讼由公司住所地人民法院专属管辖；有的人认为，股东派生诉讼诉由是第三人侵犯了公司的共益权，故应按照实际的合同类纠纷或者侵权类纠纷的管辖原则来确定案件法院的管辖问题。笔者以为，对于股东代表诉讼的案件管辖问题应根据案由来确定，对于“损害公司利益责任纠纷”案由，根据新《民事诉讼法》第26条和《公司法司法解释二》第24条的立法原意，本着便于法院查明案件事实、提高诉讼效率，宜由公司住所地人民法院专属管辖；对于其他案由的股东代表诉讼的案件管辖问题，则宜按第二种观点处理。
7、公司在股东代表诉讼的法律地位
对于公司的诉讼地位问题，目前《公司法》并无明文规定，学术界和实务界观点亦不一致，主要有三：一种是原告说，认为公司作为诉讼参与人，和提起股东代表诉讼的股东一起进入原告之列；一种是被告说，认为董监高及其“他人”是真正的、实质上的被告，公司作为名义上的、形式上的被告，判决真正的被告向名义上的被告为一定的给付义务；一种是第三人说，认为就将公司列为案件的第三人。
对于以上观点，笔者认为，首先，在股东代表诉讼中，公司是代表诉讼的直接利害关系人，由于其不能、拒绝或怠于行使诉权，诉讼不是由其发起的，而是由股东提起的。虽然胜诉后公司将享有胜诉成果，但公司对诉讼无积极性，故不宜将其列为原告；其次，在股东代表诉讼中，原告股东只可能针对董监高及其“他人”损害或侵害公司利益的行为提出诉讼请求，而不可能针对公司提出诉讼请求，在原告胜诉的情况下，判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，于法于理不通，且原告股东提起股东代表诉讼的目的是挽回公司的损失，其与公司利益是一致的，公司亦不处于原先股东主张利害关系的相对一方，因此，不能将公司列为名义上的被告。笔者同意第三种观点。由于公司对诉讼的态度是消极的，其承担胜诉结果是被动的，因而基于对诉讼结果有“法律上的利害关系”，故宜将公司作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼较为妥当。
8、其他股东在股东代表诉讼的法律地位
对于该问题，目前《公司法》亦无明文规定。笔者认为，为保障其他股东的知情权，原告提起股东代表诉讼后，首先应履行或者通过公司履行积极告知义务，即以公告或其他合理形式将股东代表诉讼相关事宜及时告知其他股东，使其他股东有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但从程序上不必再履行股东代表诉讼的前置程序，在资格上亦宜不设限；法院立案受理后开庭前，亦应审查公司或起诉股东的告知义务；在开庭前未明确表示参加诉讼的股东，在审理期间申请参加的，人民法院应予支持，审理程序终结后，其他股东再申请参加诉讼的，人民法院应不予支持；判决生效后，公司和其他股东以同一理由和同一事实提起诉讼，人民法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。但是，由于股东代表诉讼的判决结果不仅对原告股东具有既判力，且对公司和其他股东均具有既判力，对于“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”的股东，应给予相应的救济途径和程序，笔者以为，属于上述情形的股东，可以作为第三人根据新《民事诉讼法》第56条第3款的规定“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。
显然，要求起诉股东履行或通过公司履行告知股东代表诉讼相关事宜的法定义务，保证其他股东直接参加到诉讼中来，有助于分摊原告的诉讼风险，同时可使股东更具代表性，也有助于查明案件事实。但需要指出的是，由于在股东代表诉讼中，股东只是形式上的原告，实体审理仍是公司的权利义务问题，判决的利益也全部归于公司，此种情形下的其他股东并非必要的共同诉讼当事人而必须予以追加，其是否参加诉讼由其自行决定，是否参加诉讼亦不影响案件的继续审理。
9、诉讼担保制度
我国《公司法》第22条第3款规定了诉讼担保制度，但仅适用于“公司决议撤销纠纷”案件，对于股东代表诉讼是否适用诉讼担保制度，我国《公司法》没有作出明确规定。
尽管提起股东代表诉讼大多数股东是基于善意，但是，恶意股东企图通过股东代表诉讼达到不正当目的的情况在现实中也是客观存在的。笔者认为，作为一种阻却恶意诉讼的措施，诉讼担保的制度还是有其保留的价值，关键是要对其进行改良，决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼。结合我国的实际情况，可从原告的主观状态（可通过被告举证证明）、享有费用担保请求权的被告范围、提出期限和方式、诉讼担保的最高数额（宜与诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合）、担保方式和具体形式等方面予以通盘考虑。
10、诉讼费用及相关赔偿问题
在股东代表诉讼中，原告股东无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点，对此，我国《公司法》尚属空白。笔者以为应区别情形进行分别处理：
首先，在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿并负担原告股东支付的诉讼费用以及为此所付出的如律师费、交通费等其他诉讼合理支出费用。鉴于股东起诉的利他性，法律应该合理地确定该等费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该等费用（甚至可能数目较大）而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保护，故在原告胜诉的情况下，法律应明文规定原告股东胜诉时该等费用由被告全部负担；对于原告股东部分胜诉的情形，法律宜规定本应由原告负担的部分转由公司承担，原因就在于该等情形足以说明原告股东是基于公司利益提起诉讼而非滥讼。
其次，法律还应特别规定在股东不当行使股东权利或控股股东、实际控制人滥用股东权利等特殊情形下，法院可以判决损害赔偿金只在善意股东之间按比例分配。如将损害赔偿金归于公司后仍在股东间按原出资比例等进行分配，则将使不当行为或滥用权利之股东从自身赔偿金中分享利益，这对于其他股东而言是显失公平的。
再次，在原告败诉的情况下，根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼费用应当由败诉方承担，故从法理上来说，原则上应由原告股东承担相关的诉讼费用。但是当诉讼标的额较大时，如果原告败诉的话中小股东是无法承受巨额诉讼费的，因此，笔者认为，鉴于提起诉讼的原告股东与公司之间是代表关系，在善意的情况下原告股东因提起诉讼而产生的诉讼费用应由公司承担为宜，但限定在“必要”、“合理”的范畴如法院案件受理费、律师费等。对于公司因原告股东的代表诉讼导致公司利益遭受损失，笔者主张借鉴《日本商法》第268条之规定对原告股东实行有限补偿原则，即只有在原告有恶意的情况下方对公司损害负赔偿责任，对于该恶意应严格限定在“明知诉讼是不适当且有害于公司”的情形。
